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【由於勞基法仍使用「女工」的字眼,為求尊重女性,除法條原文以及解釋函令仍引用外,其餘均改以女性受雇者稱之】
一、 在現行法令中,關於女性受雇者產假,的規定有:
1. 勞動基準法第50條
「女工分娩前後,應停止工作,給予產假八星期(56天)【妊娠20週以上】;妊娠三個月(84天)以上流產者【妊娠20週以下】,應停止工作,給予產假四星期(28天)。前項女工受雇工作在六個月以上者,停止工作期間工資照給;未滿六個月者減半發給。」
2.
性別工作平等法第15條第1項、第2項
「雇主於女性受雇者分娩前後,應使其停止工作,給予產假八星期;妊娠三個月(84天、12周)以上流產者,應使其停止工作,給予產假四星期;妊娠二個月(56天、8周)以上未滿三個月流產者,應使其停止工作,給予產假一星期;妊娠未滿二個月流產者,應使其停止工作,給予產假五日。產假期間薪資之計算,依相關法令之規定。」。
3.
因此,女性受雇者的產假期間,目前有四種,分別是八週、四週,一星期以及五日。
二、如果違反勞基法第50條時,有無處罰?
依勞動基準法第78條規定:
「違反…第五十條…者,處新台幣九萬元以上四十五萬元以下罰 鍰。」
三、產假期間,該如何計算?
性別工作平等法施行細則第6條規定:
「本法第十五條第一項規定產假期間之計算,應依曆連續計算之。」且依據行政院勞委會79年勞動三字第01425號函表示產假期間,如果遇到星期例假或是國定假日,均包括在內,毋庸扣除(一般勞工的產假不可扣除例假日,不分生產前、後總計56天。公務員生產前、後的產假都可扣除例假日,所以會多出8天,相當於64天的產假。)。
四、在工資給付部分
依據性別工作平等法第十五條第二項係規定「產假期間薪資之計算,依相關法令之規定。」從此一法條的規定來看,所稱的相關法令規定,係指勞基法第五十條第二項,亦即女性受雇者受雇工作在六個月以上者,不論是八週或是四週,在停止工作期間,工資都照給。如果女性受雇者受雇工作不到六個月者,不論是八週或是四週,在停止工作期間,工資都減半發給。至於一週及五日之產假,因為勞基法並無一星期以及五日產假的規定,因此雇主依照勞基法的規定,並無給付工資義務,當然勞工也無請求雇主給付工資的權利。
這部分的見解依據是依照行政院勞工委員會91年7月10日勞動三字第0910035173號函而來,此函表示「女性受雇者妊娠二個月以上未滿三個月流產或妊娠未滿二個月流產者,可依兩性工作平等法【九十七年一月十七日修正名稱為性別工作平等法】第十五條規定請一星期或是五日之產假,雇主不得拒絕。惟產假期間薪資的計算,依相關法定之規定。以勞動基準法而言,該法並無一星期及五日之產假,基此,適用勞動基準法之勞工,如依兩性工作平等法請求一星期或是五日之產假,雇主並無給付薪資的義務,但受雇者為此請求時,雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假,則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定,就普通傷病假一年內未超過三十日部分,折半發給工資。至於不適用勞動基準法之受雇者,產假期間之薪資,則依相關法令之規定或勞動契約之約定辦理。」
五、產假期間女性受雇者的工資,該如何計给?
1. 依照勞動部103年10月7日勞動二字第1030131931號令表示
「核釋勞動基準法第五十條第二項規定:『前項女工受雇工作在六個月以上者,停止工作期間工資照給;未滿六個月者減半發給。』所稱「停止工作期間工資照給」,指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資【指非領月薪者】。其為計月者,以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額【指領月薪者】,作為計算產假停止工作其間之工資,但該金額低於平均工資者,以平均工資為準,並自即日生效。」
因此,根據上開解釋令,如果女性受雇者月薪中含有浮動性質的工資,例如係依據勞工績效表現、銷售量或生產量等因素浮動計算之「工資績效考核獎金、績效加給、業績獎金」,此時雖然女性受雇者於產假期間未能有績效、銷售量或生產量之表現,但雇主此時不得以此為理由不發給該浮動性工資,否則違法。
其次,在計算時,是以日薪即「以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額(分娩前一工作日正常工作時間所得之工資)」,去乘以產假的天數來計算產假工資所得金額;如果計算後卻低於「平均工資」,就必須改以「平均工資【即以女性受雇者分娩當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額,再乘以產假之天數。】」乘以產假天數計算產假工資所得金額。且計算產假工資,應將屬該女性受雇者因工作而獲得之報酬,不論雇主以本薪、加給、獎金、津貼或其他任何名義發給之屬工資性報酬,都要納入計算才合法。
例如:某女性受雇者在分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資月薪28800元,日薪960元,乘以56天,產假期間工資所得金額為53760元;但如果以該女性受雇者分娩當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為1000元,去乘以56天,得出56000元,則雇主應發給該女性受雇者56000元。
2. 另外必須注意的是,「平均工資」計算時,必須將延長工時工資(即加班費)併入計算,但是上開解釋令又提到「所稱『停止工作期間工資照給』,指該女性受雇者分娩前一工作日正常工作時間所得之工資」,兩者顯然有互相矛盾之處,蓋既然是指「正常工作時間所得之工資」,當然是不包括延長工時工資(即加班費)在內。如果按照上開解釋令,就會形成產假停止工作期間之工資以女性受雇者分娩前一日工作日正常工時所得工資計算(計月者,以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額計算),此「分娩前一工作日正常工時所得工資」(已領或已屆期可領之最近一個月工資),在計算時不會涵括延長工時工資,惟於計算「平均工資」時,延長工時工資則應納入計算,是以,如女性受雇者分娩前一工作日正常工時所得工資低於平均工資者,則應以平均工資為準的結論。基此上開解釋令原意是希望能給予女性受雇者較佳之保護,但卻可能有違現實狀況,因為女性受雇者在產假期間本來就不可能發生有延長工時加班的情況【勞基法第五十條已表明女性受雇者於產假期間,應停止工作也就是於產假期間,女性受雇者不會有加班情形】,如果硬將加班費計入計算產假期間的工資,顯然並非合理,此時,若是個案訴訟中,資方應可提出此點不合理之處來爭取,或許個案審理法官會接受拒絕適用此部分不合理之處的解釋令。
六、女性受雇者之產假期間是否應該連續一次請足,還是可以分次請產假呢?
1. 在較早時期行政院勞工委員會是認為產假的立法意旨是在保護母性的健康,因此必須一次連續請足,例如行政院勞工委員會79年12月24日勞動三字第30797號函以及行政院勞工委員會80年2月7日勞動一字第232號函。
2. 近來行政院勞工委員會已改變看法,認為妊娠期間女性受雇者得於產前分次請產假,行政院勞工委員會88年1月18日勞動三字第000246號函即是。例如在預產期前四週請產假是可以的。
3. 又產假其中的四週,一星期以及五日的流產假,係以流產事實發生起連續計之,沒有分次請的問題(行政院勞工委員會77年9月29日勞動二字第21535號函)。
七、產假的計算單位為何?
依據行政院勞工委員會82年4月26日勞動二字第22319號函表示「一、事業單位依勞動基準法第三十條第二項規定實施五天工作制時,雇主給予勞工特別休假及婚假得以每日八小時乘以應給假日數計给之,前經本會92年2月1日勞動二字第0653號函釋在案,至於喪假、病假及事假亦可依上開方式計给之。二、惟產假無論勞工每日之工作時數多寡,均應以曆日之一日為計算單位。」,因此,產假的計算單位必須以一日為計算單位,不能以半天或小時為計算單位。
八、勞基法的50條第2項所稱「工資照給」應如何詮釋?
勞基法中就第36條例假、第37條休假、第38條特別休假、勞工請假規則第2條婚假、勞工請假規則第3條喪假、勞工請假規則第8條公假、性別工作平等法第15條第6項陪產假及產檢假等等假日或假別工資之計算,不論是勞基法、性別工作平等法或勞工請假規則,均係規定「工資照給或薪資照給」,而本文中討論的勞動基準法第五十條第二項,關於產假期間雇主應給付的八周以及四周工資給付的標準是規定:「停止工作期間工資照給」,該條產假期間之工資計算,與上開所舉例假、休假、特別休假、婚假、喪假、公假、陪產假及產檢假之工資計算,並無不同或有差異之處;而觀諸所謂之正常工作時間,在勞基法是規定在第三十條第一項,該條項規定:「勞工正常工作時間,每日不得超過八小時,每週不得超過四十小時。」此即是正常工作時間的法源依據。因此上開所述「工資照給」,即應解釋為「照八小時正常工作時間的工資發給」,既然是「照八小時正常工作時間的工資發給」,依勞基法施行細則第二十條之一延長工作時間的規定,就應排除延長工作時間工資,方屬確論。行政院勞工委員會98年3月17日勞動三字第0980130196號函也認為產假期間的工資,應依勞動契約之約定發給,即為此意。
九、產假與無薪假競合時該怎麼處理
事業單位於女性受雇者在產假停止工作期間,若欲實施無薪假,因女性受雇者已停止工作,自無再實施無薪假之可能,並應該依無薪休假前之園勞動契約所約定之數額給付。
十、產假期間卻出勤工作,可否請求加倍給薪?
女性受雇者於產假期間,本應停止工作,雇主依法本不得徵得勞工同意於產假期間提供勞務,惟若女性受雇者確實已於產假期間提供勞務照常工作,臺灣高等法院92年勞上易第103號民事判決認為可以類推適用勞基法第三十九條之規定,請求雇主加倍發給工資。相同見解尚有臺中地方法院90年簡上字第261號民事判決。
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