勞動案例解析(一)

• 勞動基準法適用篇

• 「未分類其他餐飲業之工作者」，自105年1月1日起適用勞動基準法?

• 阿霞的女兒小禎過完今年寒假就要面臨會考的壓力，小禎跟阿霞說希望能到補習班補習，阿霞心裡想說平常學費還付得起，但如果要讓小禎補習，補習費要從哪裡來，阿霞為了讓小禎能夠補習，同時貼補家裡生活費用的開銷，因此在家裡附近擺起攤販，販賣鹹酥雞， 沒想到生意太好忙不過來， 遂找了一位工讀生幫忙；阿霞跟工讀生說工作時間是平日工時為5個小時【17：00~22：00】，假日工時為9個小時【11：00~15：00】、【17：00~22：00】 ，時薪100元。沒想到這位工讀生做了一個月後竟然向勞工局申訴，檢舉阿霞違反勞動基準法第35條連續工作4小時，沒有給休息三十分鐘，第36條例假日照常工作，而且沒有給雙薪以及時薪違反最低基本時薪120元以及超過8小時的部分沒有給加班費等，究竟阿霞有沒有違反勞基法呢?

• 阿霞的攤販究竟有沒有勞動基準法的適用呢?

首先必須要先了解阿霞的攤販的性質到底為何?如果是有固定的營業地點跟沒有固定的營業地點，有沒有差別呢?

根據勞動基準法第3條第3項規定，除因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用該法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者不適用外，原則上應適用一切勞雇關係。換句話說，仍有一些行業排除在適用勞動基準法的範圍內，並非所有行業都一律有勞基法的適用。行政院勞工委員會（即現行勞動部）在87年12月31日曾以台（八七）勞動一字第０五九六０五號公告「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 ，並不適用勞動基準法。此時，如果阿霞的攤販型態如果是屬於「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 的話，那麼這一次被檢舉，應該就可以全身而退，不會被裁罰。

接著，先來了解一下什麼叫做「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 ?

所謂的 「未分類其他餐飲業」 ，係指宴席包辦、飲食 攤、冷飲攤等攤販，包括從事餐飲服務但無固定營業地點之流動性攤販、半固定攤販、以及無門牌號碼且未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販等 。按照這個定義，未分類其他餐飲業工作者包括夜市、巷弄間飲食、小吃、飲料攤的勞工，以及宴席包辦（如外燴）的受雇總舖師和「水腳」（廚師幫手）等等〔至於自營作業者或無酬家屬工作者，因不具雇傭關係，不受勞動基準法之規範， 另外零售攤販的受僱者，早已有勞動基準法之適用〕。以本件案例中的阿霞攤販，如果是屬於流動性的攤販，並沒有固定的營業地點，那麼應該也就沒有勞動基準法的適用了。

不過，勞動部有鑑於被排除適用勞基法近廿年的「未分類其他餐飲業工作者（如攤販受雇勞工）」 ，認為勞動基準法業經多次修正，工時制度已具相當彈性，且勞工退休金負擔亦已明確，未分類其他餐飲業之工作者，已無不適用該法之理由。爲保障渠等勞動權益，於104年7月14日以勞動條1字第1040131375號預告訂定「未分類其他餐飲業之工作者」，自一百零五年一月一日起適用勞動基準法。

很遺憾的是這項照顧將近2萬民攤販勞工的政策，卻引起夜市自治會的反彈而胎死腹中，這些夜市自治會認為應給時間因應，並表達有些流動攤販居無定所，勞工工時也難認定，目前勞動部已暫緩適用，可以確定的是這些包括夜市小吃攤在內的勞工確定續當「勞基法孤兒」，除了薪資不受基本工資保障外，每日工時、加班費以及例假日、國定假日、特休假，相關勞動權益全由勞雇自行約定。雇主也不用幫勞工提繳薪資6%新制勞退金，且無資遣費，若發生職災，雇主也免負補償責任， 勞工們只能自求多福。