國定休假日系列(一)

選舉日
105年1月16日投票日

1. 105年1月16日選舉日，是否應放假?依據為何?
第14任總統、副總統與第9屆立法委員選舉將於105年1月16日合併選舉，依據勞動基準法第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」而總統、副總統及各類公職人員選舉投票日，為依勞動基準法施行細則第23條第3項第9款規定指定應放假之日，故當日為勞動基準法第37條所規定之「法定休假日」。又勞委會97年2月25日（97）勞動二字第097013015號亦核釋「總統副總統選舉罷免投票日」為依勞動基準法施行細則第23條規定指定應放假之日。

2. 105年1月16日選舉日，是否全體勞工都應放假一日﹖
只有具選舉罷免權（投票權）且該日原屬於工作日之勞工，才能放假一日。有選舉權但該日原本不需出勤工作者，不另給假。至於沒有投票權，選舉當日原本即不放假，該勞工自應提供勞務。無選舉權之勞工於選舉當日出勤，雇主不須另外補假或加給工資。

3. 若選舉日遇到休息日，勞工是否可以補假一日﹖
依據勞動部解釋令指出，自104年1月1日起，當法定休假日遇到例假日或因法定工時自每週48小時縮減為每2週84小時產生之休息日（法定工時縮短之休息日），應於其他工作日補休。但「選舉日」並無上開法定休假日補休原則之適用。故具有投票權且於投票日有出勤工作義務的勞工，應於投票日放假一日；亦即選舉日適逢勞基法第36條之例假日或其他無須出勤工作之休息日者，雇主無庸另於其他工作日給予補假一日（不必補假、薪資照給）；同理時薪制勞工，也一樣，不必補假，且不給薪。至於雇主如在不妨礙勞工投票之前提下，經徵得有選舉權勞工之同意於選舉日出勤，出勤工作之時間，應加倍發給工資。換言之，選舉日是給有選舉權、且當天有工作的人，讓他們可以免除工作去投票；而這一天只要過了就沒有意義；而對於當天原本就休假的勞工來說，本來就不需工作，因此若休息日遇到選舉日，不能額外再補一天休假。

4. 一般法定休假日，若徵得勞工個人之同意，得與其他工作日對調實施。但若是選舉日，是否也可以和其他工作日對調？
由於投票權僅得於投票當日行使，其性質與一般休假日(國定假日)有別，該放假日不得與其他工作日對調實施。

5. 所稱放假一日，如何認定﹖
勞動部解釋令指出，所稱放假一日，係指自午前零時至午後十二時連續二十四小時。因此若有勞工跨日工作，隔日適逢選舉日，則自午前零時起即應放假，因此隔日出勤工作的時間，應加給該工作時間之工資。

6. 雇主經徵得勞工同意於該日出勤者，工資應如何計給﹖
月薪制的勞工，有選舉權且該日原無庸出勤之勞工，放假一日，薪資則照給（已含在月薪中），至於時薪制勞工，因無出勤提供勞務，故不給薪；但雇主徵得勞工同意於該日出勤工作，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。例如月薪28800元，當日出勤6小時，投票2小時，應加給該日6小時的工資720元，即當日日薪960+720=1680（元）。至於外出投票的2小時，薪資已含在該日日薪960元中。

7. 選舉日雇主不准假，是否違法?
凡適用勞工基準法事業單位之勞工，於選舉罷免日具有投票權者，該日應予放假一天，並照給工資，若有出勤，並應加給該工作時間工資，雇主如未依該規定給假或給薪，係違反勞基法第三十七條之規定，依勞基法第七十九條，可處新台幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

8.總結
（1） 有選舉權勞工，選舉日當日是排定工作日，放假一日，不補假，月薪制當日免出勤義務，工資照給；時薪制、日薪制當日也免出勤義務，工資也按原約定出勤時數發給，惟雇主如徵得勞工同意於該日出勤，應發給2倍之工資。

（2） 有選舉權勞工，選舉日當日是排定休息日，放假一日，不補假，月薪制當日本無出勤義務，工資照給；時薪制、日薪制當日無出勤提供勞務，不給薪，惟雇主如徵得勞工同意於該日出勤，應發給2倍之工資。

（3） 有選舉權勞工，選舉日當日適逢例假日，不補假，月薪制當日本無出勤義務，工資照給；時薪制、日薪制當日也不須出勤提供勞務，但因時薪已含例假日工資在內，故實際上毋庸再給薪。

勞動部最新函釋

勞動部於104年10月5日勞動關2字第1040127651號函發布之「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」，業經勞動部於105年1月14日以勞動關2字第1050125110號函廢止。

由於勞動基準法第9條之1:未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定： 一、雇主有應受保護之正當營業利益。 二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。 三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇 。 四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。 前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。 違反第一項各款規定之一者，其約定無效。 離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。

業於104年12月16日經總統公布施行，並自同年12月18日生效，有關勞資雙方簽訂離職後競業禁止約定相關規範，已有法條可以直接適用,前揭參考原則自即日起不再援用。

http://labor.kcg.gov.tw/Unit02/NewsDetailC0211.aspx?Cond=1e4113c9-8be1-4121-9d4e-68f062b149a7

勞動部相關公告(一)

勞動部公告：指定依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業為「勞動基準法」第30條第3項規定之行業，自即日生效

勞動部105年1月21日勞動條3字第1050130120號

主　　旨：指定依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業為勞動基準法第三十條第三項規定之行業，並自即日生效。

依　　據：勞動基準法第三十條第四項。

公告事項：
               旨揭所稱依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業，指尚未指定適用勞動基準法第三十條第 
               三項規定，且除五月一日勞動節外，事業單位依照政府行政機關辦公日曆表出勤，於需調
               整工作日與休息日以形成連假之行業。

資料來源：

行政院公報   (點擊連結另開視窗查閱內容)

勞動案例解析(一)

• 勞動基準法適用篇

• 「未分類其他餐飲業之工作者」，自105年1月1日起適用勞動基準法?

• 阿霞的女兒小禎過完今年寒假就要面臨會考的壓力，小禎跟阿霞說希望能到補習班補習，阿霞心裡想說平常學費還付得起，但如果要讓小禎補習，補習費要從哪裡來，阿霞為了讓小禎能夠補習，同時貼補家裡生活費用的開銷，因此在家裡附近擺起攤販，販賣鹹酥雞， 沒想到生意太好忙不過來， 遂找了一位工讀生幫忙；阿霞跟工讀生說工作時間是平日工時為5個小時【17：00~22：00】，假日工時為9個小時【11：00~15：00】、【17：00~22：00】 ，時薪100元。沒想到這位工讀生做了一個月後竟然向勞工局申訴，檢舉阿霞違反勞動基準法第35條連續工作4小時，沒有給休息三十分鐘，第36條例假日照常工作，而且沒有給雙薪以及時薪違反最低基本時薪120元以及超過8小時的部分沒有給加班費等，究竟阿霞有沒有違反勞基法呢?

• 阿霞的攤販究竟有沒有勞動基準法的適用呢?

首先必須要先了解阿霞的攤販的性質到底為何?如果是有固定的營業地點跟沒有固定的營業地點，有沒有差別呢?

根據勞動基準法第3條第3項規定，除因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用該法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者不適用外，原則上應適用一切勞雇關係。換句話說，仍有一些行業排除在適用勞動基準法的範圍內，並非所有行業都一律有勞基法的適用。行政院勞工委員會（即現行勞動部）在87年12月31日曾以台（八七）勞動一字第０五九六０五號公告「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 ，並不適用勞動基準法。此時，如果阿霞的攤販型態如果是屬於「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 的話，那麼這一次被檢舉，應該就可以全身而退，不會被裁罰。

接著，先來了解一下什麼叫做「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」 ?

所謂的 「未分類其他餐飲業」 ，係指宴席包辦、飲食 攤、冷飲攤等攤販，包括從事餐飲服務但無固定營業地點之流動性攤販、半固定攤販、以及無門牌號碼且未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販等 。按照這個定義，未分類其他餐飲業工作者包括夜市、巷弄間飲食、小吃、飲料攤的勞工，以及宴席包辦（如外燴）的受雇總舖師和「水腳」（廚師幫手）等等〔至於自營作業者或無酬家屬工作者，因不具雇傭關係，不受勞動基準法之規範， 另外零售攤販的受僱者，早已有勞動基準法之適用〕。以本件案例中的阿霞攤販，如果是屬於流動性的攤販，並沒有固定的營業地點，那麼應該也就沒有勞動基準法的適用了。

不過，勞動部有鑑於被排除適用勞基法近廿年的「未分類其他餐飲業工作者（如攤販受雇勞工）」 ，認為勞動基準法業經多次修正，工時制度已具相當彈性，且勞工退休金負擔亦已明確，未分類其他餐飲業之工作者，已無不適用該法之理由。爲保障渠等勞動權益，於104年7月14日以勞動條1字第1040131375號預告訂定「未分類其他餐飲業之工作者」，自一百零五年一月一日起適用勞動基準法。

很遺憾的是這項照顧將近2萬民攤販勞工的政策，卻引起夜市自治會的反彈而胎死腹中，這些夜市自治會認為應給時間因應，並表達有些流動攤販居無定所，勞工工時也難認定，目前勞動部已暫緩適用，可以確定的是這些包括夜市小吃攤在內的勞工確定續當「勞基法孤兒」，除了薪資不受基本工資保障外，每日工時、加班費以及例假日、國定假日、特休假，相關勞動權益全由勞雇自行約定。雇主也不用幫勞工提繳薪資6%新制勞退金，且無資遣費，若發生職災，雇主也免負補償責任， 勞工們只能自求多福。

國定休假日系列(四)

• 國定休假日適逢其他無需出勤之休息日之相關給假給薪原則

以2週84工時為例：1週工作5日(每日8小時)，1週工作5日半(星期六工作4小時)，月薪(30日)為36,000元，換算1日之工資為1,200元(36,000元/30日)，換算1小時之工資為150元(1,200元/8時)

105年度國定假日如適逢全天未排定出勤之星期六（休息8小時-大週末） ，則休假8小時，雖然沒有提供勞務，當日工資照給1200元（已含在月薪中） ，另外給予補假一天，補假當天毋庸出勤，雖然沒有提供勞務，當日照給1日工資1200元（已含在月薪中） 。

105年度國定假日如適逢有排定半天出勤之星期六（上午工作4小時、下午休息4小時-小週末） ，當日全天休息，原排定上午出勤的4小時部分，毋庸出勤，雖然沒有提供勞務，但工資仍照給600元（150元*4小時） （已含在月薪中） 。又因為當日上午沒有實際出勤，雖法定正常工時已縮短為每週40小時，當日上午仍應認為沒有延長工時的問題，所以不須以延時工資計算 。另外還要再擇日補休4小時，補休的4小時，雖然沒有提供勞務，一樣仍應照給4小時的工資600元（150元*4小時） （已含在月薪中） 。當日下午原排定休息的4小時，原本即毋庸出勤，工資照給600元（150元*4小時） ，一樣也已經含在月薪中 。

105年度國定假日如適逢全天未排定出勤之星期六（休息8小時-大週末） ，原本應全天休息，工資給1200 元，但雇主經徵得勞工同意於當日出勤工作，因為法定工時已修正為每週40小時，所以當日出勤已逾法定正常工時，應屬於平日加班，前2小時，加給1/3 （150元*4/3*2=400） ，再延長2小時，加給2/3 （150元*5/3*2=500） ，超過4小時以上的部分，不得低於2/3以上 （150元*5/3*4=1000） 。補休當日即是國定休假日，若勞工仍然同意出勤，屬於假日出勤（假日加班） ，應依勞動基準法第39條加倍發給，即1200*2=2400 （實際加給1200 ， 另一倍已含在月薪中） 。

105年度國定假日如適逢有排定半天出勤之星期六（上午工作4小時、下午休息4小時-小週末） ，當日原本應全天休息，工資給1200 元，但雇主經徵得勞工同意於當日出勤工作，因為法定工時已修正為每週40小時，所以當日出勤已逾法定正常工時，應屬於平日加班，前2小時，加給1/3 （150元*4/3*2=400） ，再延長2小時，加給2/3 （150元*5/3*2=500） ，超過4小時以上的部分，不得低於2/3以上 （150元*5/3*4=1000） 。補休當日即是國定休假日，若勞工仍然同意出勤，屬於假日出勤（假日加班） ，應依勞動基準法第39條加倍發給，即1200*2=2400 （實際加給1200 ， 另一倍已含在月薪中） 。

• 部分工時人員

包括定時到工、全月均在職之part time人員以及臨時part time人員。
以時薪150元為例，1個月每周均上班，上班時間週一到週五早上4小時，週六為休息日，週日為例假日。

1.國定休假日適逢不需出勤週六休息日，因原本即毋庸出勤，不須補假，也不須給工資。
2.國定休假日適逢不需出勤週六休息日，若徵得勞工同意於該日出勤，必須計給2倍工資（平日工資 ×2倍），平日工資150*4=1000，給2000 。

國定休假日系列(三)

• 國定休假日 104年起國定休假日遇勞工之例假日或休息日應予補假

勞動部於 103 年 5 月 21 日以勞動條 3 字第 1030130894 號令核釋自104年1月1日起，勞動基準法第37條及同法施行細則第23條規定應放假日(國定休假日)，除原有遇勞工之例假日應予補休之規定外，凡是其他無須出勤之休息日，亦應於其他工作日補休。亦即，國定休假日適逢勞動基準法第36條規定之例假及其他無須出勤之休息日(法定工時縮短之休息日)，應於其他工作日補休(假)。

依勞動部發布之解釋令，自104年1月1日起，上開應放假之日(不包括選舉罷免投票日)，適逢勞工例假日或因法定工時自每週48小時縮減為每2週84小時產生之休息日以及再縮減為每週40小時產生之休息日，應於其他工作日補休(假)。補休(假)方式及排定，因法無明文，故由勞雇雙方協商。

又為了使補假原則更為明確，特新增勞動基準法施行細則第 23 條之 1，明定自 105 年 1 月 1 日起，勞動基準法第 37 條所定休假，遇到勞工之例假及法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，均應補休。

所謂法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，包括第一階段正常工作時間自每週 48 小時縮減為每 2 週 84 小時所生之時間（6*52/8=39天） ；以及第二階段由每 2 週 84 小時縮減為每週 40 小時所生之時間（2*52/8=13天） 。補休之方式及排定，由勞雇雙方協商。

例如:勞雇雙方104年12月31日前約定之工時為每2週84小時，1週工作5日，每日8小時（星期六全日休息-大週末），1週工作5日半，每日8小時（星期六半日休息-小週末） ，於105年仍按照原約定工時工作 。

則105年度國定假日如適逢未排定出勤之星期六（休息日-大週末），應另外給予勞工補休(假)1日。若適逢有排定出勤之星期六（小週末）應另外給予勞工補休(假) 4小時。

倘勞工於休息日出勤者（大週末） ，因已逾法定正常工時每週40小時，工資應依勞動基準法第24條延時工資（平日加班）辦理，至於當日加班逾4小時以上部分，可由勞資雙方協商，惟不得低於按平日每小時工資額加給2/3以上（1.67倍）。

倘勞工於休息日出勤者（小週末） ，因已逾法定正常工時每週40小時，不論前4小時以及後4小時，工資均應依勞動基準法第24條延時工資（平日加班）辦理，至於當日加班逾4小時以上部分，可由勞資雙方協商，惟不得低於按平日每小時工資額加給2/3以上（1.67倍）。

國定休假日系列(二)

除夕及農曆春節

104年5月4日行政院依「紀念日及節日實施辦法」、「公務人員週休二日實施辦法」及「政府機關調整上班日期處理要點」等相關規定，核定105年政府行政機關辦公日曆表，今年過年將有9天連假，但是政府行政機關辦公日曆表，僅適用於政府行政機關公務人員，至於民間企業人員之放假，涉及勞動基準法相關事項，應依該法主管機關勞動部之規定辦理。

依據行政機關辦公日曆表，105年農曆從除夕2月7日放到年初三2月10日，2月11日補假，2月12日換休，再加上2月6日、2月13日休息日以及2月14日例假日，總共今年行政機關年假共放九天。

其中:

（1）2月7日除夕日（即勞動基準法施行細則第23條第3項第6款由中央主管機關規定應放假之日，俗稱國定假日）當天正好適逢例假日，有關國定假日適逢例假日時，該如何處理﹖現行勞動基準法第23條之1已新修正規定「本法第37條所定之休假，遇有下列情形者，應予補休:一、本法第三十六條所訂例假」。基此，2月7日除夕日，應於其他工作日補休，事業單位自可比照行政機關辦公日曆表，將原屬於工作日之2月11日（星期四）補假一天。依勞動基準法第39條規定，當日工資照給。若雇主徵得勞工同意，於2月11日需出勤工作，工資須加倍發給。時薪制、日薪制：平日工資×2倍；月薪制：平日工資×1倍（另一倍為月薪）。

（2）2月12日（星期五），行政機關則是彈性放假，並在1月30日（星期六）補行上班。惟行政機關農曆春節彈性放假的補上班，與學校補上課（1月30日學校仍在寒假期間）卻不一致。教育部105年1月6日發布新聞稿指出「依教育部所定「各級學校學生學年學期假期辦法」規定，104學年寒假起訖日期為105年1月21日（星期四）至2月10日（星期三），又行政院於104年5月4日核定，105年農曆春節假期自2月6日（星期六）至2月14日（星期日），且調整2月12日(星期五)為放假日，並於1月30日(星期六)補行上班。為配合上述彈性調整放假，經本部開會研商決議，將第2學期開學日2月12日（星期五）調整至2月15日（星期一），且於2月20日(星期六)補行上課。
為因應行政院調整2月12日為放假日，教育部依據「政府機關調整上班日期處理要點」第2點規定就學校上班日期之調整，本權責於104年5月26日邀集各地方政府、全國家長聯盟、中小學校長協會及全國教師會等代表召開研商會議並達成如下共識：考量1月30日仍為寒假期間，倘於該日補行上課後再續放寒假，將有課程無法連貫之問題，是以，基於維持假期完整性及學生學習延續性等因素，第2學期原開學日105年2月12日(星期五)調整至105年2月15日（星期一），並應於105年2月20日(星期六)補行上課。

又為確認學校職員及教師兼任行政人員補行上班日得否配合學校上課日調整於2月20日，教育部於函詢行政院人事行政總處回函後隨即發文函知各地方政府，在不影響全年放假日數下，學校職員及教師兼任行政人員於2月20日補行上班，1月30日維持放假日，至於各該主管教育行政機關仍應按行政院核定的政府行政機關辦公日曆表於105年1月30日補行上班，但配合學校105年2月20日補行上班上課，當日宜考量業務需要，調配適當人力留守。
因此，基於維持假期完整性、學生學習成效延續性及家長假期規劃便利性等因素，104學年第2學期開學日訂於105年2月15日（星期一），並於105年2月20日(星期六)補行上課。」

（3）若事業單位欲比照公務員行事曆出勤，安排工時及例休假，以形成連假，擬將2月12日之工作日與1月30日之非上班日（休息日）對調，由於現行工時已於104年6月3日修正，並自105年1月1日實施（勞基法第30條）縮短為每周40小時，若配合公曆日彈性調班，將形成1月25日至1月30日連續上班6天達48小時，由於星期六上班已逾法定工時上限，該日上班應依勞基法24條給付加班費（延長工時工資）。此舉將造成事業單位之困擾，為此，勞動部表示，民間企業多有比照政府行政機關辦公日曆表出勤之情形，惟依規定，必須採行「8週彈性工時」（將8週共320小時彈性分配，每日正常工時上限仍不得超過8小時），始得為之。然而，以適用8週彈性工時規定的行業別有其限制，為使各行各業均有比照公部門「一日換一日」之換班(假)之可能，減少勞資爭議，爰指定尚不適用「8週彈性工時」之行業，除5月1日勞動節外，凡比照政府行政機關辦公日曆表出勤致需調整工作日與休息日者，得以適用該項規定。同時，事業單位如欲依《勞動基準法》第30條第3項規定實施「8週彈性工時」，仍應符合「有工會者，經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之程序後，始得調整比照政府行政機關辦公日曆表出勤，至於「五一勞動節」雖行政機關未放假，適用《勞動基準法》之行業仍應依法放假；遇有例假或休息日者，應予補休。不過，要注意的是，原本不適用八週變形工時之企業，只有在比照公務員行事曆出勤之前提下，才能適用八週變形工時。至於輪班制事業單位，由於已將國定假日打散並與其他工作日換假對調，因此，並無此需求。