雇主經徵得勞工同意在休息日出勤工作,勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之請假及工資給付相關疑義

有關雇主經徵得勞工同意於休息日出勤工作，勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之請假及工資給付相關疑義，詳細函釋內容如下所示：



一、查勞動基準法（以下簡稱本法）第24條第2項及第3項定有雇主經徵得勞工同意於休息日出勤工作之工資給付標準。又勞工於休息日出勤工作，當日應出勤多久，係屬勞雇雙方約定及事業單位內部管理事宜，惟應依前開規定計給出勤工資。


二、另依本法第39條規定，第36條所定之休息日，工資應由雇主照給，爰無論勞工休息日當日出勤狀況為何，均不影響該日應照給之工資。


三、雇主經徵得勞工同意於休息日工作，勞工即有工作之義務，勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之時段，可按其原因事實依勞工請假規則等各該法令規定請假；除依本法第39條工資照給外，當日出勤已到工時段之工資應先按第24條第2項及第3項規定計算，請假時段再按休息日加成後工資之標準，依勞工請假規則等各該法令辦理。


四、舉例而言，月薪新臺幣（以下同）36,000元之勞工，其平日工資額為1,200元、平日每小時工資額為150元，雇主經徵得該名勞工同意於休息日出勤工作，並已約定該日出勤工作4小時，惟勞工於工作2小時後因身體不適請病假2小時，除當日工資（1,200元）照給外，該日出勤之延長工作時間工資計算如下：（150*1又1/3*2+150*1又2/3*2）-（150*1又2/3*2）*1/2＝900-250＝650元。


五、又，為避免雇主恣以勞工請假，規避本法休息日出勤工資給付義務，地方勞工行政機關於查察雇主是否依法辦理時，應確明勞工是否同意於休息日出勤及是否確有請假之事實，依前開原則本權責核處，以維勞工權益。

颱風天系列(三)

 颱風天系列（三）

接續上一篇文章,上次整理兩個法院的判決,談的是工作日遇到天然災害,出勤工作,老闆是否要給當日薪水的法院個案的看法.

今日則一樣再整理出五個判決給需要的勞工朋友參考,希望能有助於你們的解惑.

颱風天，還要上班，勞動部居然說沒有違法，令人傻眼嗎?

為什麼老闆那麼堅持「颱風天沒有來上班，不給當日薪水，如果有來上班,也沒有加倍給薪的道理,當然更沒有補假這一回事」。…。

第三部分:法院的看法如何呢?萬一勞工告雇主,要求雇主給付颱風天的工資,是否會勝訴﹖

1.  請參照前一篇文.

2.      請參照前一篇文.

3.    臺灣高等法院101年度勞上字第55號民事判決「被上訴人亦不否認前揭3日係颱風日，惟抗辯依行政院勞工委員會（80）臺勞動二字第 17564號函釋天然災害發生時（後），勞工如到工時，是否加給工資，可由雇主斟酌情形辦理，並提出前揭函釋為佐（原法院卷第110頁），兩造不爭執對於颱風天工資是否加倍給付一節並無任何約定，且依勞動基準法第39條規定雇主應發給加倍薪資之範圍僅限於同法第36條所定之例假、同法第37條所定之休假及同法第38條所定之特別休假出勤工作者，並不包含颱風天出勤，而上訴人對於颱風天出勤應加發薪資部分，並未提出任何證據證明兩造有何特別約定或慣行，因此，上訴人此部分主張亦無法遽採。」
此案例的法官,也是支持贊同勞工不得向老闆要求給付颱風天出勤上班應加倍給工資的請求,至於當天原本應該給的日薪已經含在月薪裡面；且明確表示,颱風天停止工作,並非勞基法的39條所保障的「假日」,所以當然也沒有勞基法第39條的適用,因此,如果勞工朋友就算引用勞基法第39條來做為請求的依據,法官也不會判給你的.

4.      臺灣士林地方法院99年度勞訴字第84號民事判決「被告亦不否認前揭3 日係颱風日，惟抗辯依行政院勞工委員會（80）臺勞動二字第17564 號函釋天然災害發生時（後），勞工如到工時，是否加給工資，可由雇主斟酌情形辦理，並提出前揭函釋為佐（本院卷第110 頁），兩造不爭執對於颱風天工資是否加倍給付一節並無任何約定，且依勞動基準法第39條規定雇主應發給加倍薪資之範圍僅限於同法第36條所定之例假、同法第37條所定之休假及同法第38條所定之特別休假出勤工作者，並不包含颱風天出勤，而原告對於颱風天出勤應加發薪資部分，並未提出任何證據證明兩造有何特別約定或慣行，因此，原告此部分主張亦無法遽採。」
理由跟上一個判決是相同的.

5.      臺灣臺北地方法院臺北簡易庭97年北勞小字第27號民事判決「按事業單位勞工於天然災害發生時（後）之出勤管理及工資給付事宜，依左列原則處理：一、天然災害發生時（後），事業單位之勞工在何種狀況下得停止工作，宜由勞雇雙方事先訂於勞動契約、團體協約或工作規劃之中，以求明確；訂定時可參照行政院頒「天然災害發生時停止辦公及上課作業要點之規定。如事前並無約定，可參照前開要點及企業慣例，由勞雇雙方協商辦理。二、天然災害發生時（後），勞工如確因災害而未出勤，雇主不得視為曠工，或強迫以事假處理，惟亦可不發工資；勞工如到工時，是否加給工資，可由雇主斟酌情形辦理（行政院勞工委員會（80）台勞動二字第17564號函可資參照）。本件原告並未能證明兩造有於勞動契約、團體協約或工作規劃中，協商或約定天然災害發生時，加給工資，從而，原告請求被告應加倍給付4日颱風假之工資9, 336元，尚屬無據，應予駁回。」
理由跟上一個判決是相同的.

6.    臺灣士林地方法院98年勞訴字第47號民事判決「1.查『勞工於工作日因天然災害停止工作，該日並非勞動基準法第36條至第38條之假期，故無該法第40條之適用。該日勞工如應雇主要求而到工時，工資如何發給及應否補假休息，可由勞雇雙方自行協商決定」、「關於天然災害發生，經政府有關機關宣布停止工作期間，勞工工資應否由雇主照給，宜由勞雇雙方協商決定或於工作規則中明定」，此有85年5 月17日行政院勞工委員會（85）台勞動二字第116602號及76年3 月20日內政部臺內勞字第487138號函釋可資參照。故勞雇雙方如未約定雇主就颱風假出勤應另再發給工資，勞工自無權請求雇主額外發給颱風假出勤之工資。2.本件兩造就自93年6 月1 日起至96年8 月31日止，計有颱風假5 日，固不爭執，然原告並未就兩造間有無颱風天出勤應加倍給付工資之約定，提出相關證據以資證明，又原告每月薪資係包含每月約定工時全部之報酬，被告亦依約按月給付之，此為原告所不否認，是縱原告於颱風假出勤，亦屬原約定工資所含括之工作時數範圍，原告自不得重複請求給付颱風假之出勤工資。從而，原告請求被告給付颱風假之出勤加倍工資及自96年9 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬無據。」
這個案例判決更清楚揭示,只要是月薪制勞工,工作日碰到颱風天停止上班日,沒有加倍請求工資的權利,唯一例外就是,除非勞動契約或是工作規則中有特別約定.

7.    臺灣高等法院96年勞上易字第64號民事判決「至颱風天出勤部分，依行政院勞工委員會85年5月17日（85）台勞動二字第116602號函釋，勞工於工作日因天然災害停止工作，該日並非勞動基準法第36條至第38條之假期，故無該法第40條之適用。該日勞工如應雇主要求而到工時，工資如何發給及應否補假休息，可由勞雇雙方自行協商決定。故勞雇雙方如未約定雇主就颱風假出勤應另再發給工資，勞工自無權請求雇主額外發給颱風假出勤之工資。查兩造並無颱風天出勤應另外給付工資之約定，而兩造每月薪資係包含每月約定工時全部之報酬，被上訴人亦依約按月給付之，詳如前述，是縱上訴人於颱風假出勤，亦屬原約定工資所含括之工作時數範圍，自不得重複請求給付颱風假之工資，被上訴人就此自無違反勞動契約或勞工法令可言。」
如果契約沒有約定雇主就颱風天出勤應另外再發給工資,不僅沒有違反勞動契約的情形,更沒有違反勞動基準法的問題.

<未完,待續>

颱風天系列(二)

接續上一篇文章,續談颱風天的相關議題.

颱風天，老闆可以「不給薪」，合理嗎?

為什麼老闆那麼堅持「颱風天沒有來上班，不給當日薪水，如果有來上班,也沒有加倍給薪的道理,當然更沒有補假這一回事」。

許多勞工朋友碰到這樣的老闆，為了保住飯碗，也只能忍氣吞聲，受不了老闆的囂張氣焰，只好到網路PO文，大罵老闆的不是。到底哪一方才是對的呢?

如果到勞動部臉書專頁去看看勞工朋友的留言〔https://www.facebook.com/mol.labor/?fref=ts〕，更是一片質疑,例如有網友問: 「『颱風因素宣佈停班，因颱風假屬無薪假，故9/27因颱風假未到班人員，須於9/28補班』...請問這個今天公司傳來的訊息是什麼意思? 」
「請問9/28為《勞動基準法》所定休假日,雇主應給假給薪,而颱風假不給薪「不違法」,現在9/28既是要給假給薪的休假日又是可不給薪的颱風假,那僱主是否可以將9/28定義為颱風假不給薪?」
「每次天災不能停班的護理師、醫療人員，冒著生命危險上下班，什麼慰勞都沒有，也沒有加班費這樣合理嗎﹖」
「請問一下，勞動部有去了解一下全台保全業嗎？保全在颱風天上班沒有算加班費一樣是正常上班，保全不屬於勞工嗎？如過你們回答保全不屬於勞工那保全業的是不是不要繳勞保？」
「請問一下:教師節+颱風假,明天上班要跟老闆要幾倍的薪水??」
「請問颱風假當天不給薪或需以特休假或其他週六去補班，這樣是合法的嗎？」
「請問原先928那天是國定假日,勞工放假會給薪,現在停班停課 是不是反而變無薪假了？」
「請問9/28(有薪假)放假，現在又碰到颱風假(無薪假)，請問這樣公司要給薪水嗎？」
….


可見真的有很多人都無法理解,尤其是當颱風天又碰上原本應該休假的「休假日」,更是一團亂.

從網友留言就可發現大家關心的問題,就是颱風天，為何老闆可以不給薪呢？有很多老闆都表示:勞工未出勤，沒工作，怎麼會有錢拿 , 這是什麼邏輯？究竟老闆說的是對的嗎？

今年颱風天特別多,台灣第一個颱風尼伯特從7月8日從台東登陸,接著中秋節9月14日莫蘭蒂颱風,緊接著9月27日的颱風梅姬也來報到,對臺灣皆造成不小的傷害,其中最嚴重的莫過於梅姬颱風,幾乎是全台灣都有感,甚至全台灣為了這個颱風連著兩天放假,真可說是威力無法擋,連護國神山中央山脈都無法削減它的強風肆虐,搞的臺灣裡裡外外都是風風雨雨,連放不放假的事情,都弄得全國上下為了上半天班半上課（家長不喜歡）、不上班不上課（老闆不喜歡）的議題,紛擾不斷,堪稱是奇蹟.


原本颱風天的議題,往年幾乎很少發生爭議,但是今年很特別,由於新政府上台後,為了兌現選前的承諾,對攸關勞工權益甚鉅的勞動基準法大動干戈,引發勞資雙方不滿,甚至連颱風以後該不該變成全國一致性放假的日子,都成了未來可能修法的議題,大概是政府官員想都想不到的發展吧!

話說今日主題,以下分幾個大綱來一起討論:



第一個部分:首先我們必須將颱風先歸類為天災的範圍,我想這部分應該不會有人異議吧!按照慣例,先把有關的一些法條、函令解釋整理出來給大家參考,很多喔,需要耐心
地看完.


1. 民法第266條「因不可歸責於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者,他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者,應按其比例減少對待給付.」這裡所講的「不可歸責於雙方當事人之事由」好比說天災、洪水、颱風、地震、核能外洩、台電停電….很多....


2. 行政院勞工委員會83年5月11日臺（83）勞動二字第35290號函「一、事業單位停工期間之工資如何發給,應視停工原因依具體個案認定之:（一）停工原因如係可歸責於雇主,而非可歸責於勞工時,停工期間之工資應由雇主照給.另停工原因如屬雇主經營之風險者[例如因為經濟大環境低迷...],為可歸責於雇主之事由.（二）停工原因如係不可歸責於雇主,而係可歸責於勞工,雇主可不發給工資.（三）停工原因不可歸責於勞雇任何一方者,勞工不必補服勞務,雇主亦不必發給工資.但勞雇雙方如另有約定者,從其約定.」這個函令解釋很重要,很重要,很重要,所以說三遍.對照上面提到的民法第266條,就可以看出來是一樣的意思,只不過這個函令把資方和勞工的權利義務寫得更清楚.看完這個解釋令,其實很多勞工提問的問題,應該就已經有答案了.


3. 行政院勞工委員會83年5月11日臺（83）勞動二字第35290號函「勞工付事業單位工作,因台電公司停電致雇主宣布停工休息,該日停工因不可歸責於勞資雙方,故工資如何發給,可由勞資雙方協商.」最後這一句話「工資如何發給,可由勞資雙方協商」就等於前面第35290號函所說的「但勞雇雙方如另有約定者,從其約定.」是一樣的意思.但是真正重要的,是在這裡.--工資可不可以跟雇主要,要先在勞動契約裡面詳細約定啦,勞動契約若是沒有約定,就沒有了喔!這點很重要,切記!切記!


4. 勞動部103年10月29日臺（83）勞動三字第1030132334號函「一、大氣環境霾害嚴重時,如轄區首長已通告各機關停止上班,依本部前身行政院勞工委員會訂頒之『天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點』,勞工可不出勤.勞工因而未出勤,雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理,且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解雇或其他不利之處分.二、如僅停課但未停工,為照顧家中學童,勞工可依性別工作平等法的規定,請家庭照顧假,亦得依勞工請假規則請事假或特別休假.」你看,連霾害都算是天災了.



第二個部分:是整理出如果一般的工作日〔不含國定休假日〕,遇到天然災害〔當然包括颱風天〕時,可以不發給工資的主管機關函令解釋.



1. 內政部76年3月20日臺（76）內勞字第487138號函「關於天然災害發生,經政府有關機關宣布停止工作期間,勞工工資應否由雇主照給,應由勞資雙方協商決定或於工作規則中明訂.」


2. 行政院勞工委員會80年7月12日臺（80）勞動二字第17564號函「事業單位勞工於天然災害發生時（後）之出勤管理及工資給付事宜,依左列原則處理:一、天然災害發生時（後）, 事業單位之勞工在何種狀況下得停止工作,宜由勞雇雙方事先訂於勞動契約、團體協約或工作規則之中,以求明確；訂定時可參照行政院頒『天然災害發生時停止辦公及上課作業要點』之規定.如事前並無約定,可參照前開要點及企業慣例, 由勞資雙方協商辦理.二、天然災害發生時（後）,勞工如確因災害而未出勤,雇主不得視為曠工,或強迫以事假處理,惟亦可不發給工資；勞工如到工,是否加給工資,可由雇主斟酌情形辦理.」


3. 行政院勞工委員會85年5月17日臺（85）勞動二字第116602號函「勞工於工作日因天然災害停止工作,該日並非勞動基準法第三十六條至三十八條之假期,故無該法第四十條之適用.該日勞工如應雇主之要求而到工時,工資如何發給及應否補假休息,可由勞雇雙方自行協商決定.」這個函令解釋很重要喔,法院判決常拿來作為判斷的依據.


4. 行政院勞工委員會84年10月30日臺（84）勞動二字第139757號函「天然災害發生時,勞工何種情況下得停止工作,宜由勞雇雙方事先在勞動契約、團體協約或工作規則中訂定, 如勞雇雙方未事先約定,勞工根據過去經驗以及氣象主管機關之通報,為避免危難發生採取適當之預防措施而未能出勤時,雇主不得以天氣好轉為由對未出勤之勞工為不利之處分.」


5. 行政院勞工委員會98年6月19日臺（98）勞動二字第0980130513號函「天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點一、天然災害發生時（後），為保護勞工生命安全及兼顧事業單位營運需求，特訂定本要點。二、本要點所稱天然災害，指颱風、洪水、地震及其他經目的事業主管機關認定屬天然災害者。三、天然災害發生時（後），勞工之出勤管理及工資給付事項，除相關法令已有規定者外，應參照本要點事先於勞動契約、團體協約中約定或工作規則中規定；未有約定或工作規則未規定者，參照本要點辦理。四、事業單位因業務性質需要，需特定勞工於天然災害發生時（後）出勤者，應由勞雇雙方於事前約定；有工會者，應徵得工會同意，無工會者，應經勞資會議同意。五、工作場所因天然災害發生致勞工繼續工作有發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即採取足以保障勞工安全之必要措施。六、天然災害發生時（後），有下列情形之一者，雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理，且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分：（一）勞工工作所在地經轄區首長依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」（以下稱作業辦法）規定通報停止辦公，勞工因而未出勤時。（二）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟勞工確因颱風、洪水、地震等因素阻塞交通致延遲到工或未能出勤時。（三）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟其居住地區或其正常上（下）班必經地區，經該管轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，致未出勤時。七、勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主宜不扣發工資。但應雇主之要求而出勤，雇主除當日工資照給外，宜加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼或其他必要之協助。八、公務機關（構）、公私立學校、公用事業、郵電事業、交通事業及其他性質特殊之事業，天然災害發生時（後），勞工出勤管理及工資給付事項，其他法令另有規定者，依其規定辦理；未有規定者，參照本要點辦理。九、事業單位或雇主未參照本要點辦理，致有違反勞動法令情事者，依各該違反之法令予以處罰。」這個要點,當然是最重要的,目前如果有碰到颱風天,勞工朋友是否要停止上班上課的依據,都是來自於這個要點,因此當然要非常的清楚把它看明白.



第三部分:法院的看法如何呢?萬一勞工告雇主,要求雇主給付颱風天的工資,是否會勝訴﹖



1. 臺灣桃園地方法院91年度勞訴字第43號判決「因天災、事變或突發事件工作時間之規定，勞動基準法僅於第三十二條第三項規定，勞工如遇該等情形，必須於正常工作時間以外工作者，雇主得將第三十條所定之工作時間延長之；延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。同法第二十四條第三款並規定該類情形，雇主應按平日每小時工資加倍發給薪資。惟依同法第三十二條第三項規定意旨，應係指勞工所以延長工作時間，乃因遇有天災事變等突發事件之故，亦即，因突然發生不可預料之重大事件，如火災、地震或機器突然嚴重故障等情形，非延長勞工工作時間不能維持正常生產者，方有本條項之適用，與本件原告工作時間本是工作一日、休息一日，遇有颱風亦出勤乃因排定之工作時間之情形不同，故本件原告於颱風天出勤應無勞動基準法第三十二條第三項、第二十四條第三款之適用。參以行政院勞工委員會八十年七月十二日台（八十）勞動二字第一七五六四號函示意旨，就此天然災害發生時，勞工出勤情形，亦認勞工如仍到工時，是否加給工資，可由雇主斟酌情形辦理。是關於勞工於天然災害發生時（後）之出勤管理及工資給付事宜，自係授權勞雇雙方協議約定之，如勞雇雙方於訂立勞動契約時，並未就此約定雇主應發給工資，勞工應無權請求雇主發給颱風假出勤之工資。本件兩造不爭執原告於訂立勞動契約之時，兩造並未就颱風假出勤情形約定被告應給付工資，且原告於任職被告公司期間亦未曾就此請求被告給付工資，堪信兩造間並無颱風假出勤應給付工資之約定，是原告就此請求被告給付工資，即嫌無據。」顯然這個個案的法官的看法,是認為工作日遇到颱風天,勞工未出勤提供勞務,除非勞動契約有特別的約定,否則老闆是可以不發給工資的.


2. 臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第70號判決「颱風天出勤部分，依行政院勞工委員會80年7 月12日台（80）勞動二字第17564 號函、85年5 月17日（85）台勞動二字第116602號函所示，勞工於工作日因天然災害停止工作，該日並非勞動基準法第36條至38條規定之假期，並無同法第40 條 之適用，就此天然災害發生勞工如仍到工時，是否加給工資及應否補假休息，可由勞雇雙方自行協商決定等語，故勞工於颱風天出勤是否應給付工資，應由勞雇雙方協議約定，如勞雇雙方於訂立勞動契約時，並未就此約定雇主應發給工資，勞工自無權請求雇主發給颱風假出勤之工資.」不用懷疑,因為正巧都是同一個法官,所以當然是認為工作日遇到颱風天,勞工未出勤提供勞務,除非勞動契約有特別的約定,否則老闆是可以不發給工資的.至於,遇到不同的法官是否會有不同的結論,我不能說絕對不會,是有可能,不過我個人是認為這兩個判決的看法,我是認同的,提供給各為參考看看囉!


3. （待續）留到下一篇再繼續聊.

女工於產假期間恢復工作，其除得請求產假期間雇主所應照給之工資外，其額外出勤工作，是否得向雇主請求再發給實際出勤工作之工資？

女工於產假期間恢復工作，其除得請求產假期間雇主所應照給之工資外，其額外出勤工作，是否得向雇主請求再發給實際出勤工作之工資？

活生生的案件:某位女性員工因懷孕生產，向公司請產假，結果產假第5個星期，就被公司叫回來上班，產假實際上只有放4個禮拜，後來此位員工離開公司後，回頭向公司要求給付產假期間出勤工作之工資〔原來的產假期間的工資，公司已經有給〕，到底能不能要得到呢?有沒有法條上可以依據呢?

《一起討論看看》


一、 先就法條的部分來看看,我們都知道勞基法以及性別平等工作法裡頭有針對女性工作者的產假予以規定,先一個個條列出來:

1、 勞基法第五十條第一項規定:「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個
月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。前項女工受雇工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」

2、 另91年3工8日施行之兩性工作平等法第十五條則規定:「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。」


二、 也就是女性勞工如懷孕生產，雇主就有義務給與八個星期的產假，懷孕三個月以上流產者，雇主應給的產假是四星期。而懷孕二個月以上未滿三個月流產的話，產假則為一星期，至於如果懷孕二個月以下流產，雇主也應給予五日的產假。而依據當時主管事務的內政部也有表示不論是已婚或未婚(內政部(73)台內勞字第264965號函釋示)，只要有分娩或流產的事實，都應該給予產假。


三、 但是，先討論一個問題，工資該怎麼給呢?我們看看法條怎麼規定，勞委會怎麼說。

1、 勞基法第五十條第二項規定，女工受僱工作在六個月以上者，八星期及四星期產假期間
工資照給，未滿六個月者減半發給。改制前主管事務主管機關內政部七十四年十月十八日台內勞字第三五九二七四號函更表示「動基準法第五十條有關女工產假期間工資照給之規定，其立法精神係基於保護母性政策，乃女工應有之合法權益，又此項工資給付之規定係屬強行性規定，雇主必須遵守，是如勞工提出產假期滿不再續約時，其產假期間之工資仍應照給。」

2、 性別工作平等法第15條第2項規定，產假期間的薪資之計算，依相關法令規定辦理。所謂的相關法令規定辦理，改制前行政勞委會91年7月10日勞動三字第0910035173號函表示「女性受僱者妊娠二個月以上未滿三個月流產或妊娠未滿二個月流產者，可依兩性工作平等法第十五條規定請一星期及五日之產假，雇主不得拒絕。惟產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。以勞動基準法而言，該法並無一星期及五日之產假規定，基此，適用勞動基準法之勞工，如依兩性工作平等法請求一星期或五日之產假，雇主並無給付薪資之義務，但受僱者為此項請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。惟若勞工依勞工請假規則請普通傷病假，則雇主應依勞工請假規則第四條第二項規定，就普通傷病假一年內未超過三十日部分，折半發給工資。至於不適用勞動基準法之受僱者，產假期間之薪資，則依相關法令之規定或勞動契約之約定辦理。」所以呢，一星期及五日之產假，不論其年資為何，雇主均得不發給工資，但雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分，這點尤其是在訴訟上提出請求給付時，因為無法源依據，勢必面臨遭法院駁回的結果，應該要注意。


四、 回到正題，有關這位女性勞工於產假期間被要求恢復工作，這點部份，必須要知道勞基法之所以規定產假，其立法目的在於保護母性之健康，因此如果要求勞工於產假期間工作，已與上開意旨相違。總結來說，倘雇主違反有關女工應有八星期產假（流產者則為四星期）、產假期間應停止工作或未照給工資之規定，雇主即應受到新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰。又例如假設雇主雖然有與女工依據勞動契約約定產假只給三十天，之後即要恢復上班，該約定縱已勞工之同意，就雇主而言，仍已違反勞動基準法第五十條之規定，依法自應認為違反強行規定而無效，這是因為勞動基準法係屬行政法性質之強行規定，自不得由勞動契約之當事人雙方，任意或以違反公共秩序、善良風俗之方法予以排除適用，甚至脫法規避適用，致違反公益，當然是無效的約定。


五、 至於被要求回來上班之後，就其額外出勤工作的部分，是否有法條上的依據得向雇主請求再發給實際出勤工作之工資？目前就法條上之規定來看，並未有明文規定，但目前法院的看法是依據舉輕明重之法理，類推適用勞基法的39條之規定，認為女工產假期間，雇主依法固不得徵得女工同意於產假期間工作，然女工既已於產假期間提供勞務照常工作，依舉輕明重之法理，其自得類推適用勞動基準法第三十九條之規定，請求雇主加倍發給工資。〔臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第一０三號〕而其背後原因即在於勞基法的39條的「加倍發給工資」之原因，乃係因勞工於休假日原本無庸工作即得請求雇主照給工資，然勞工卻於休假日額外出勤工作，其額外付出勞力（工作），並讓雇主取得其額外工作之利益，本諸有勞動即應有報酬之理念，雇主自應就勞工於休假日額外之付出給與報酬（即工資）。從而，如同本案例中的女性勞工也確實有在產假期間回來工作的事實，既然有另外付出勞力，則依據「相類似案件，應為相同之處理」之法理，雇主除應已給女工產假期間之工資外，另應就女工於產假期間出勤工作之額外付出也應該給與工資，亦即雇主於女工產假期間實際出勤工作日之工資，應加倍發給。


六、 以上資訊，提供給需要的朋友參考，因為法律是保護懂法律的人，自己的權益要自己去爭取，既然有法院實務見解的案例，當自己碰到時，就可以拿出來向法官極力得爭取，雖然本文所引用的判決並非判例，對於個案的承審法官並沒有實質上的拘束力，有些法官可能還是認為於法無據，但是有提出就有機會，或許遇到認同的法官也說不定，我都已經告訴你了，如果妳都還不會爭取，那就枉費我的費心撰文了。