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2019年10月13日 星期日

1010日「國慶日」為法定休假日,雇主應依法給假並給薪。

勞動部表示,《勞動基準法》第37條規定,內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日,均應休假,工資照給。由於內政部所定《紀念日及節日實施辦法》明定「國慶日」(1010)為應放假之節日,故凡適用《勞動基準法》之勞工,上開假日雇主應依法給假並給薪,如徵得勞工同意於前開休假日出勤,工資應依法加倍發給;前述休假日如適逢勞工之例假或休息日,應於其他工作日補休。



勞動部進一步指出,民間企業多有比照政府行政機關辦公日曆表出勤之情形,惟108年政府行政機關辦公之日曆表所列國慶連續假期,係以「一日換一日」之換班()概念調整出勤,以形成連假;以108年之國慶連假4天而言,係將105日之非上班日與1011日之上班日對調。為使各行各業均有比照公部門「一日換一日」之換班()之可能,勞動部業於105121日公告指定依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業為《勞動基準法》第30條第3項規定之行業。爰事業單位如欲參照政府行政機關辦公日曆表出勤,得依《勞動基準法》第30條第3項規定實施「8週彈性工時」,於經「有工會者,經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意」之程序後調整出勤。



勞動部強調,包括「國慶日」在內的任何一個國定假日之出勤及工資給付,事業單位均應依法辦理。雇主如有違反相關規定,勞工可檢具相關事證,就近向當地勞工行政主管機關【縣、市政府勞工局(處)或社會局(處)】申訴,以維權益。

引用自勞動部網頁【https://www.mol.gov.tw/announcement/2099/41833/?fbclid=IwAR1-nL1yuAqiIeBkD0aWrlBMQ6bJJGHUY6p1T07EA1ik1pQpT82PsVU_MNs

借據漫談


                            借據漫談

跟第三人借錢稱做消費借貸契約,係要物契約,只要借用人與貸與人意思表示一致,且有金錢實際上的交付事實,借貸契約就成立,並不一定要書立借據。

只是萬一借用人拒不還錢,貸與人必須向法院提出訴訟,因到法院打官司,講求的是證據,我們常說「空口無憑」、「白紙黑字寫的清清楚楚」,就是希望權利義務雙方,能以書面將所有牽涉到權義關係之事項記載清楚,以免事後舉證困難發生紛爭。

簡單來說,訴訟上常見借用人為免除債務,每每辯稱貸與人未交付金錢,法院見解認為,依照舉證責任分配原則,應先由當原告的貸與人先舉證證明已移轉金錢之所有權予被告借用人,原告貸與人一旦無法提出證據證明,即會受到不利的敗訴判決。

故貸與人為避免事後舉證困難,特別叮嚀要注意下列事項:

首先借貸時絕對要訂立書面契約(也就是借據,切記:不能僅以簽發本票代替),並且記載清楚「借用人、貸與人名稱、借款金額以及利息的約定、借款以及還款期限,再由雙方當事人簽章確認,貸與人交付金錢後,亦請借用人於借據上自書「金錢○○元點收無誤」字樣,由借用人簽名註記時間。

其次、以現金交付時一定要要求借用人簽立收據,若有需要,交付時應有立場公正之第三人在場見證。

最後要建議的是,貸與人最好採用銀行轉帳或匯款方式交付金錢(要注意的是,若僅有匯款紀錄,並不足以要求對方還錢,因匯款紀錄只能證明有交付金錢的事實,卻無法證明雙方間有借貸的意思表示合致,對方絕對會抗辯該匯款係基於其他原因。),且在借據上要載明借用人姓名或轉入借用人帳戶。同時要借用人開立票據作為擔保,並在借據上書寫清楚票據的票號、記載票據之用途等內容。

因此,若借貸當時未書立借據,事後再補簽借據,當然在法律上的意義並不是說借貸契約在補簽借據時才成立生效,借貸契約的成立仍然在借貸當時即為成立,補簽借據只是取得證明雙方有借貸關係的證據方法。

厚丞隨筆
2019.10.13

2019年7月10日 星期三

勞雇雙方協商調整例假同意書


勞雇雙方協商調整例假同意書(範例)

立同意書人:____________公司(以下簡稱甲方)、勞工____ (以下簡稱乙方)。緣乙方任職於甲方_______部門,擔任________職務,茲因下列原因之一:
年節、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日,屠宰業或承載旅客之運輸業,為因應公眾之生活便利,致有使勞工連續工作逾六日之必要。
因勞工從事工作之地點具特殊性(如海上、高山或偏遠地區等),其交通相當耗時,致有連續工作逾六日之必要。
因勞工於國外、船艦、航空器、闈場或電廠歲修執行職務,致有連續工作逾六日之必要。
經雙方協商後,乙方同意於二週期內適當調整原定之例假,其間隔至多十二日,並訂立條款內容如下,以資共同遵守履行。
一、實施期間及方式:
(一)乙方自______日起至______日止,配合甲方調整例假。
(二)實施期間甲方應考量乙方之健康及安全。
(三)實施期間乙方因健康或其他正當理由覺得不能負荷,可隨時終止例假之調整,並回復原定之例假。
(四)實施期間如調整例假之原因消失,甲方應立即回復雙方原約定之例假,不得藉故拖延。
二、權利義務之其他依據:
甲乙雙方原約定之勞動條件,除前述事項外,其餘仍依原約定之勞動條件為之,甲方不得作任何變更。
三、甲方有違反本同意書約定事項,乙方得終止本同意書。
四、誠信協商原則:
    以上約定事項如有未盡事宜,雙方同意本誠信原則另行協商。
五、同意書之存執:
本同意書一式作成二份,由雙方各執一份為憑,並由甲方併同乙方出勤紀錄保存五年。
立同意書人:
甲方:_________________公司      負責人:____________(簽名)
乙方:__________________ (簽名)
                                                

《來源》
http://gazette.nat.gov.tw/EG_FileManager/eguploadpub/eg022175/ch08/type2/gov82/num21/OEg.pdf



2019年4月1日 星期一

行政院會通過「兒童及少年福利與權益保障法」部分條文修正草案

日期:108-03-14 
行政院會今(14)日通過衛生福利部擬具「兒童及少年福利與權益保障法」部分條文修正草案,將函請立法院審議。
該草案修正要點如下:
一、主管機關應邀集兒童及少年代表參與協調、研究、審議、諮詢及推動兒童及少年福利政策。(修正條文第10條)
二、中央衛生主管機關應進行6歲以下兒童死亡原因回溯分析,並定期公布分析結果。(修正條文第13條)
三、任何人不得販賣、交付特定之各類物質予兒童及少年,並提高相關罰鍰。(修正條文第43條及第91條)
四、中央主管機關應建立依第97條裁罰之資料,供政府機關及其他經主管機關同意之機構、法人或團體查詢。(修正條文第49條)
五、兒童及少年之訪視顯有困難或其行方不明,經警察機關處理、尋查未果,涉有犯罪嫌疑者,得經司法警察機關報請檢察機關處理。(修正條文第53條)
六、對6歲以下兒童處於高風險情境者給予特別保護,另主管機關得洽請各目的事業主管機關提供業務所需之必要資料,並對通報人身分資料保密,及未保密者予以處罰。(修正條文第54條及第89條)
七、地方主管機關評估兒童及少年之生命、身體或自由有立即危險或有危險之虞者,應移送司法警察機關報請檢察機關處理。(修正條文第56條)
八、托嬰中心應裝設監視錄影設備,並授權中央主管機關訂定相關辦法。(修正條文第77條之1)
九、規範兒童及少年福利機構、課後照顧服務班及中心之負責人、工作人員之消極資格要件,並增列兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心於聘僱工作人員前,未主動查證或查證屬實而未依法處理之罰則。(修正條文第81條、第81條之1、第105條之1及第105條之2)

行政院會通過「中華民國刑法」第185條之3、「陸海空軍刑法」第54條修正草案


日期:108-03-28 


行政院會今(3/28)日通過法務部擬具「中華民國刑法」第185條之3修正草案,
將函請司法院會銜送請立法院審議;亦通過國防部擬具「陸海空軍刑法」第54條
修正草案,將送請立法院審議。

https://www.ey.gov.tw/Page/9277F759E41CCD91/8ad76ecf-68aa-4060-9eec-e945f993eb35



該兩案修正要點如下:

一、「中華民國刑法」第185條之3修正草案部分

(一)增訂第3項:「曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪,經有罪判決確定
經緩起訴處分確定,於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或
七年以上有期徒刑;致重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。」

(二)增訂第4項:「犯罪行為人犯本條之罪,對於致人於死之事實有第十三條
之情形者,依刑法第二十二章殺人罪各條之規定處斷;對於致重傷之事實有第
十三條之情形者,依刑法第二十三章傷害罪各條之規定處斷。」

二、「陸海空軍刑法」第54條修正草案部分

(一)增訂第3項:「曾犯本條或刑法第一百八十五條之三之罪,經有罪判決確定
經緩起訴處分確定,於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七
年以上有期徒刑;致重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。」

(二)增訂第4項:「犯罪行為人犯本條之罪,對於致人於死之事實有刑法第十三
之情形者,依刑法第二十二章殺人罪各條之規定處斷;對於致重傷之事實有刑法
第十三條之情形者,依刑法第二十三章傷害罪各條之規定處斷。」


2019年3月26日 星期二

意定監護

法律新知
【意定監護的認識】
立法院司法及法制委員會108.03.20審查通過「民法部分條文修正草案」,增訂「成年人之意定監護」。
現行成年人監護制度是在本人喪失意思能力才啟動的機制,無法充分符合受監護人意願;
而意定監護制度,是指在本人的意思能力尚健全時,本人先與受任人事先用書面(須經公證)訂立契約,約定於本人受監護宣告時,由受任人允為擔任監護人,以替代法院依職權選定監護人,使本人在意思能力喪失後,可依其先前的意思自行決定未來的監護人,較符合人性尊嚴及本人利益。
此次修正草案新增「意定監護制度」,是基於「尊重本人之意思自主」的原則,所以法院為監護宣告時,在本人訂有意定監護契約者,以意定監護優先為原則。
另外為保障受監護宣告者的權益,草案也設有監護人如有顯不適任或不符受監護人最佳利益情形,得聲請法院改定監護人的規定。
此次修法的重點,法務部歸納出10點:
(1) 意定監護受任人可以成為監護宣告的聲請人。受任人有正當理由,得聲請法院許可辭任其職務。如果前後意定監護契約有相牴觸,視為本人撤回前意定監護契約。配合意定監護之增訂,明定意定監護受任人得為監護宣告之聲請人;並增訂輔助人及利害關係人亦得為聲請人。(本草案第14條)
(2) 明定「意定監護契約」之定義,並規定受任人為數人時,除約定為分別執行職務外,應共同執行職務。(本草案第1113條之2)
(3) 意定監護契約之訂立、變更採要式方式,須經由公證人作成公證書始為成立,且於本人受監護宣告時,始發生效力。(本草案第1113條之3)
(4) 法院為監護宣告時,於本人事前訂有意定監護契約,應以意定監護優先為原則,以本人所定之受任人為監護人。但有事實足認意定監護受任人不利於本人,或有顯不適任之情事,法院得依職權選定監護人,不受意定監護契約之限制。(本草案第1113條之4)
(5) 意定監護契約訂立後,當事人於法院為監護宣告前,得隨時撤回。監護宣告後,本人有正當理由,得聲請法院許可終止之;受任人有正當理由,得聲請法院許可辭任其職務。(本草案第1113條之5)
(6) 法院為監護宣告後,監護人共同執行職務時,監護人全體或監護人數人分別執行職務時,執行同一職務之監護人全體有第1106條第1項或第1106條之1第1項之情形者,法院得另行選定或改定監護人。另監護人中之一人或數人有上開條文所定情形,則視情形由其他監護人執行職務;或由法院解任後,始由其他監護人執行職務。(本草案第1113條之6)
(7) 意定監護人之報酬,倘當事人已約定者,自應依其約定;當事人若未約定,得請求法院酌定之。(本草案第1113條之7)
(8) 前後意定監護契約有相牴觸者,視為本人撤回前意定監護契約。(本草案第1113條之8)
(9) 意定監護契約約定受任人執行監護職務不受第1101條第2項、第3項有關監護人處分財產之限制者,從其約定。(本草案第1113條之9)
(10) 其他有關意定監護事項,準用成年人監護之規定。(本草案第1113條之10)

以上資料來源法務部新聞稿
https://www.moj.gov.tw/cp-21-113697-e29b3-001.html


厚丞隨筆
2019.03.26

2019年3月21日 星期四

勞動部「就業服務法」第5條第2項第6款指導原則

就業服務法第5條規定,雇主在招募或僱用員工時,職缺經常性薪資未達4萬元者,應公開揭示或告知薪資範圍,違者可處6萬元以上、30萬元以下罰鍰。

自107年11月30日起,雇主刊登求才職缺之薪資未達4萬元,應依法公開薪資範圍。


勞動部於今日公告行政指導原則



              雇主招募員工公開揭示或告知職缺薪資範圍指導原則 
                                                                                                                        發佈日期:108-03-21



https://www-ws.pthg.gov.tw/Upload/2015pthg/26/relfile/8003/423850/510d8ac8-b96a-4f24-985b-19b2a6f61e16.pdf




厚丞隨筆
2019.03.21


勞動部「就業服務法」第5條第2項第6款解釋令

就業服務法第5條規定,雇主在招募或僱用員工時,職缺經常性薪資未達4萬元者,應公開揭示或告知薪資範圍,違者可處6萬元以上、30萬元以下罰鍰。

自107年11月30日起,雇主刊登求才職缺之薪資未達4萬元,應依法公開薪資範圍。

勞動部於今日公告解釋令


勞動部
中華民國108年3月21日
勞動發就字第10805036151號




https://www-ws.pthg.gov.tw/Upload/2015pthg/26/relfile/8003/423850/10987030-0b6c-4c9a-a204-d1bf0b94dbaf.pdf




厚丞隨筆
2019.03.21










2019年3月18日 星期一

把印章交給朋友幫你處理某個事情,該注意什麼呢?


譬如:正好同事要去郵局辦事情,而你正好也要領錢,就請朋友順便代勞領錢。
即使是再熟的朋友,也請不要這樣就隨便把印章交給第三人。
若是真的非不得已,請記住我的建議:一定要寫一張簡單的「授權書」。

寫授權書並不難,就只要寫清楚是將印章交給誰,此人拿你的印章是委託他要辦什麼事情,這樣就可以,至少有這張來證明,除了授權的事項以外,其他的事情,並沒有權利拿你的印章去蓋章。

雖然下面這件,法官很明智,下了一個很正確的判決,但是是否每位法官都會有相同的看法,也說不準,所以還是不要冒這種無法預測的風險。

最高法院七十年度台上字第六五七號著有判例
按「由自己之行為表示以代理權授與他人者,對於第三人應負授權人之責任,必須本人有表見之事實,足使第三人信該他人有代理權之情形存在,始足當之(參看本院六十年台上字第二一三0號判例)。『我國人民將自己印章交付他人,委託該他人辦理特定事項者,比比皆是,倘持有印章之該他人,除受託辦理之特定事項外,其他以本人名義所為之任何法律行為,均須由本人負表見代理之授權人責任,未免過苛。』原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實,即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任,自屬率斷。本件被上訴人甲○○雖自認於七十四年間有授權陳○亮辦理貸款之事宜,然揆諸上揭判例意旨所示,究難以七十四年間被上訴人甲○○授權陳○辦理貸款,而授權或交付予陳亮保管或未取回被上訴人甲○○之印章之事實,即認被上訴人甲○○須就陳亮任何以被上訴人甲○○名義所為之貸款行為,均須負本人之授權人責任,自無庸贅論。」

厚丞隨筆
2019.03.18

2019年3月13日 星期三

淺談「指印」面面觀


在網路上如果打關鍵字「指紋」或「指印」,就會有相當多的文章提到用「指紋」代替「簽名」效力的文章,所以今天不是要討論「簽名」、「蓋章」、「指印」三種之間效力優劣的問題,而是要理解,如果萬一你拿到的一份文件,而這份文件上面的簽名欄位只有簽署文件者的本人指印時,這時候的你,可以自己去初步判斷這份文件到底是不是一份有效的文件?

一個人在某文件上,無論是簽名、蓋章、捺指印,不外乎是在表示認同或同意該文件內容的一種表徵(下稱前者),當然若文件是自己做成的文件,自己在文件上,不論是簽名、蓋章、捺指印,其實也是在表徵出該文件是出自於自己做成的「真實性」(下稱後者)。

所以,這種文件,如果是後者,無論是簽名、蓋章、捺指印,不會有有效或無效的問題。

如果是前者,通常可能是在從事某種社會活動,
譬如:你出去餐廳用餐或去任何地方消費,在簽帳單上或是信用卡帳單上簽名,表示你同意消費的內容。
又例如你去租的房子,在租賃契約上面簽下你的姓名,表示你同意租賃契約書上面所約定事項的內容。
又例如:你把款項借給朋友,朋友在借據上面簽名,表示你跟你朋友之間成立一個消費借貸的契約。
又例如:你想賣土地,去仲介公司簽委託銷售契約書,表示你跟仲介公司成立一個「居間契約」。
又例如:你要買房子辦理過戶,必須在不動產買賣契約書面以及公契上面簽章。
又例如:你要辦理收養子女,必須在收養的文書上面簽名。

像這些涉及簽署契約或是法律規定的書面文件,才會有必須注意簽名、蓋章、捺指印效力的問題。

簽名與蓋章,我想一般人都非常清楚,兩者是效力相同。

但是「捺指印」呢?

網路文章中有人說:「按指印在法律效力上反而較差,依法必須經二人簽名證明,才與簽名生同等之效力」。

網路上也有專業律師說「依民法第三條規定,如以指印代簽名者,要有兩人在該文件上簽名,該指印才生簽名的效力。所以文件上只有指印,沒有簽名或蓋章,沒有兩人簽名證明,該文件原則上不生法律效力。所以雙方簽契約時,該契約如為電腦打字,一方只用指印而未簽名或蓋章,該契約恐怕不生效力。」

某位律師在其事務所專屬網頁也發文表示「一、按照民法的規定,簽名與蓋章會發生同樣的效力,所以無論用簽名或蓋章的方式簽約均可,且簽名或蓋章,兩者擇一即可,效力相同。至於壓指印,是民間習慣簽約的方式,並非簽名或蓋章,一定要再壓指印。二、若簽約對象不識字,無法自行簽名,民法規定得以壓指印、劃十字或其他符號代替簽名,只是在文件上,必須另外經二人簽名證明才會發生與簽名生一樣之效力。」

平心而論,上面的說法,也不能說不對,但也不是完全正確。總是有那麼覺得不夠完整。問題是出在哪裡?

在看法條規定之前,先看一下下面這篇文章見解,個人認為只有下面這篇網路文章的看法才比較貼近正確。

它是這麼寫的「只有蓋指印,租賃契約算是成立了嗎?
一、當事人(房東或房客)沒有在文件上親自簽名,而僅是蓋上指印,卻沒有加上其他至少二人之親自簽名,佐證該指印為確實為當事人親自按捺時,該指印是沒有辦法代替簽名的(民法第3條),法律規定只是不生簽名效力而已。
二、若租賃契約書上缺少正確的簽名方式,當事人是否就能主張租賃契約無效呢?答案是否定的;對於租賃契約而言,「契約文件是否有效」與「租賃契約是否成立」並非同一件事;也就是說,契約文件不生法律效力,但租賃契約仍然可能是有效存在;原因在於,租賃契約並不是只依賴契約文件來證明其是否成立生效,該文件以外的事實(例如,房客已經搬進去住並且已經有支付租金了),仍然能夠證明租賃契約合法存在,其中關鍵,就在於法律並不要求租賃契約之成立非要訂立書面不可,只要房東及房客都談妥了,租賃契約就算成立,即使契約文件上的簽名不具備法律規定之方式,也不會影響租賃契約成立。
三、至於文件中的各種約定內容,是否仍然有效呢?答案是肯定的;文件上缺少正確的簽名方式固然沒有簽名的效力但文件之內容畢竟曾經經過雙方同意而構成租賃契約內容,僅是因為簽名方式不正確而缺少當事人合意之外在證明而已,只要能有其他事實足證該文件確曾經過當事人同意,該份文件之內容,仍然構成租賃契約之內容,而能拘束雙方當事人。
四、租賃契約,之所以被稱為「諾成契約」,箇中緣故就在於前項說明之中,事實上,這是絕大多數契約成立的常態,法律要求契約之成立必須作成書面,反倒是少數。」

為什麼說上面這篇文章才是比較貼近正確的看法呢

我國民法第3條規定『依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。』

從條文中已經清楚規定,適用本條時,前提要件必須是「依法律之規定,有使用文字之必要者」,換句話反面的意思就是說,如果不是的話,就沒有民法第3條的適用。
而上開文章已特別說明「租賃契約之成立非要訂立書面不可,只要房東及房客都談妥了,租賃契約就算成立,即使契約文件上的簽名不具備法律規定之方式,也不會影響租賃契約成立。」亦即:「租賃契約」是諾成契約」,不是「要式契約」,「簽名」與否,並不是「租賃契約」的成立要件。


此從最高法院的判決例,即可得到印證。
「又按消費貸借契約之訂立,原非必須使用文字,即無民法第三條之適用」(273240)也就是說:消費借貸契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即不包含消費借貸契約之訂立在內。

「按不動產物權之移轉或設定,應以書面為之,民法第七百六十條定有明文。移轉不動產所有權,如不依此方式為之,依同法第七十三條之規定,自屬無效。至所謂書面,除應依同法第三條之規定外,固無其他一定之方式。但其內容必須有表示將某處不動產移轉與買受人之意思,自不待言。」(324349)也就是說:移轉不動產所有權契約之訂立,法律上規定應以書面為之,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即包含不動產移轉契約之訂立在內。

「和約內僅王明哲一人簽名,依民法第三條第三項規定應不生效一節,查前條項法文規定係指依法律之規定有使用文字之必要,即法律上規定某種法律行為須以訂立書面為必要者而言,本件兩造所訂和解契約,本不以訂立書面為必要,自難以和約內僅有王明哲一人簽名,即指為不生效力。」(31692)也就是說:和解契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,並不包含和解契約之訂立在內,即使和解契約的文件上簽名只有一人的簽名,立和解書的當事人雙方的和解契約仍然有效且成立。。

「按當事人成立買賣同時約定買回之從契約,或於買賣成立後將已買受之標的物,賣與原所有人成立再買賣,或為再買賣之預約者,均屬債權契約,一經當事人意思合致,即為成立,縱令當事人約定須經原代筆人批註老契,亦於此項約定方式完成時成立,並無民法第三條就法定方式所為規定之適用。」(302328)也就是說:債權契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即不包含債權契約之訂立在內。

「按依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限,民法第3 條、第73條分別定有明文。民法第3 條規定之適用,以依法律之規定有使用文字之必要者為限(最高法院31年上字第692 號判例要旨參照)。次按代理人於代理權限內,以本人名義所為之意思表示,直接對本人發生效力。前項規定,於應向本人為意思表示,而向其代理人為之者,準用之,此亦為民法第103 條所明定。代理人任意記明本人之姓名蓋其印章,而成為本人名義之行為者,所在多有,此種行為只須有代理權即不能不認為代理之有效形式(最高法院85年度台上字第407 號裁判要旨參照)。()股權轉讓為諾成契約,因當事人雙方意思表示一致而成立,股權轉讓書之簽立並非契約之成立要件。況原告既已授與其配偶張信傑代理權,業據證人張信傑證述明確(見本院卷第161 頁反面),是系爭股權轉讓書上之原告簽章雖非原告本人親自為之,而係由證人張信傑代簽代蓋,仍不影響其效力。被告辯稱系爭股權轉讓書依民法第3 條、第73條為無效云云,容有誤會。」(桃園地方法院104793
這則實務見解也再次強調「民法第3 條規定之適用,以依法律之規定有使用文字之必要者為限」,而「股權轉讓是諾成契約」,不是「要式契約」,「簽名」與否,並不是「股權轉讓契約」的成立要件。


最後再以標題的「借據」為例做個總結:
如果你拿到手中的「借據」只有借款人的「指印」,但沒有二人的見證,你不用擔心,這張「借據」文件,還是「有效的」,而且你跟這位跟你借錢的人之間的借貸契約也是有效成立的。

因為:民法第3條係關於法定文書製作方式之規定,消費借貸契約並不以作成文書(即借據)為必要,消費借貸契約既非要式契約,自無民法第3條適用之餘地。「借據」,僅係證明雙方間確有消費借貸之合意,借款人即使否認其上之簽名係其本人所簽,惟若其上之指印確實是借款人之指印,則無論借據有無借款人之簽名,其上既有借款人之指印,即使沒有二人之見證人簽名,亦已足以證明借款人同意借據之內容。

小建議:如果簽文件時,碰到不識字或是無法用手簽名,而必須以「捺指紋」的方式代替簽名或是蓋章時,不管是不是法律規定一定要用書面的契約,反正切記要找「二位滿20歲的成年人當見證人見證,證明是立約人本人親自按的指紋。」
也就是說,不用去管你要簽署的文件是不是法律規定一定要用書面的契約(因為一般民眾大都無法判斷),當你無法去做判斷時,你都把它當作是[「法定要式」的契約,一旦有立約當事人無法簽名時,一概都要另外有二人之見證人,這樣比較萬無一失。


厚丞隨筆
2019.03.12-


2019年3月10日 星期日

給付遲延與解除契約



【若你在從事交易行為中,你跟對方並未約定對方何時給付,當你跟對方請求給付時,對方並未給付,而有給付遲延發生時,若要解除契約,必須要經過幾次催告才可以解除契約呢?】

也就是說,上面所說的前提情況是「未定履行期限的契約」的契約型態。

先從我國民法的規定來看
民法第229條第2項是這樣規定「給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任。」
因此,按照法條的規定,你必須先做第一次的催告,這裡的催告是請求對方履行契約。這裡的催告,可定相當的時間,也可以不定相當時間,如果有定相當時間的話,就必須等到你定的相當時間經過之後,對方仍未履行時,才負遲延責任。因為本來你和對方的契約就是「未定履行期限的契約」,你當然可以隨時請求對方履行給付行為。

當你請求對方履行,但對方並未立即履行,此時,按照上面的法條規定,對方從接到你的第一次催告時起,就要負遲延責任。

接著,我們再看民法第254條是怎麼規定的。
民法第254條規定「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。」
接續上面一段所說的情況,第一次催告時對方未履行,就發生給付遲延的狀態,這時候你必須再第二次催告對方履行契約所約定應給付之行為,而且這第二次的催告必須一定要定「相當的時間」(譬如收到通知後7日內)給對方履行(這點非常重要,切記),如果對方在相當的時間內仍然沒有按照契約的約定履行,這個時候你才可以解除契約。這是因為,立法者認為應該再給債務人一次的機會去完成契約履行的義務,畢竟本來的契約就是「未定期契約」,不應直接驟然就讓債權人解除契約。

案例:甲將房子出賣予乙,雙方約定買賣價金分期支付,乙於簽訂買賣契約交付簽約金於甲;嗣後乙即未再依約給付價金,出賣人甲該怎麼辦?
買賣契約為「有償契約」,買受人負有依約給付買賣價金的義務;倘買受人未能依約給付第二期價金,甲必須做第一次的催告,乙收到催告後仍未給付第二期價金,依法即已構成給付遲延之「債務不履行」。
  
    甲在此種情形之下,可以依照雙方書面契約之約定及《民法》之規定,第二次發函訂「相當期限」催告乙給付價金;倘若乙仍然置之不理,甲即可依約行使「解除權」,解除雙方之買賣契約,並依約將乙已交付之簽約金當作「違約金」予以沒收。
  
    這裡的催告以及解除,應以「意思表示」為之,最好用郵局存證信函、公證人之認證函或律師函,俾能有保存「證據」的效果。
    
    所以,要注意,你的第二次催告,如果沒有定「相當的期限」,你將無法行使解除權來解除契約,即使你發函解除契約,將來訴訟時,也會被法院認為解除契約不合法,不生解除契約之效力
       
    引用一則最高法院的見解做為參考:
最高法院100年台上字第2199號民事判決
民法第二百五十四條係規定,契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。故務人遲延給付時,必須經債權人定相當期限催告其履行,而債務人於期限內仍不履行時,債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告,如未定期限,難謂與前述民法規定解除契約之要件相符,自不得依上開法條規定解除契約。

厚丞隨筆
2019.03.10


2019年3月9日 星期六

票據上應記載的事項,可不可以授權執票人填寫?


一、 「票據金額」以及「發票日期」都可以授權他人填寫,當然,若未被授權,就不可以。

最高法院六十八年第十五次民事庭會議及七十年第十八次民事庭會議結論意旨,認為「票據法第十一條固規定欠缺本法所規定票據應記載事項之一者,其票據無效,然而,發票人將未記載『發票年月日』及『金額』,或欠缺其中之一但已簽名或蓋章之支票交付他人,若已決定嗣後由執票人按發票人之決定或授權範圍,代為完成發票行為者,與發票人自行填寫發票日完成簽發支票之行為無異,此情形又與僅由發票人簽名,由執票人『自行決定』發票日或金額之情形有別。又善意執票人(不知票據執有前係空白授權),取得已具備本法規定應記載事項完足之票據者,得依票據文義行使權利,票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由,對執票人主張票據無效。」
最高法院八十二年度第一次民事庭會議決議意旨也認為「甲簽發空白本票一紙(除發票人甲之簽名及發票日期外,餘均未記載),連同授權書(上載明乙得按實際債權額代甲填寫票面金額)一紙交付於乙。嗣乙持填寫金額後之上開本票,向甲請求給付票款,實無不可。」

二、 所以,票據上之「金額」與「發票日期」固屬票據法所規定之「票據應記載事項」,然而,發票人如將已簽名或蓋章,但未記載「金額」及「發票日期」之票據交付他人,並於一定範圍內授權執票人進行補充、代為完成發票行為者,實務見解認為此與發票人自行填寫票面金額之效果無異,故不會因此無效。

三、 發票人簽名:在票據上簽名者,依票上所載文義負責;票據上之簽名得以蓋章代之,票據法第5條第1項及第6條分別定有明文。且蓋章用之印章,並不以戶政機關核發之「印鑑證明」之印鑑為限。如票據上之印文係屬真正,雖由他人代為簽發,除有確切反證外,自應推定為發票人本人有授權簽發之行為(最高法院37年上字第8816號判例意旨參照)。由上開最高法院之決議內容觀之,包括授權他人代簽發。

四、 最高法院四十四年台上字第一四二八號判例認為「上訴人之印章與支票簿常交與甲保管,簽發支票時係由甲填寫....然其印章及支票既係併交與該甲保管使用,自足使第三人信其曾以代理權授與該甲,按諸民法第一百六十九條之規定,自應負授權人之責任。」

五、 另依最高法院67年台上字第3896號民事判例要旨:「授權執票人填載票據上應記載之事項,並不限於絕對的應記載事項,即相對的應記載事項,亦可授權為之。本票應記載到期日而未記載,固不影響其本票效力,但非不可授權執票人填載之。」可知,包括票據之「金額」、「發票年、月、日」(絕對應記載事項)及「到期日」(相對應記載事項)等項目,現行實務見解似均容許由發票人於一定範圍內授權由執票人填寫之。

厚丞隨筆
2019.03.09

定金與訂金



【定金?訂金?這兩者,在法律上真的有不一樣的意思嗎?】
網路上有一篇文章提到「定金」與「訂金」的區別,究竟是否如此?
https://www.cmoney.tw/notes/note-detail.aspx?nid=108063

從我國民法裡頭來看,
民法第248條有寫到「定金」,法條是這樣規定的「訂約當事人之一方,由他方受有定金時,推定其契約成立。」
民法第249條則規定「定金,除當事人另有訂定外,適用左列之規定:
一、契約履行時,定金應返還或作為給付之一部。
二、契約因可歸責於付定金當事人之事由,致不能履行時,定金不得請求返
    還。
三、契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍
    返還其所受之定金。
四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由,致不能履行時,定金應返還
    之。」

至於「訂金」,在目前的法律條文是沒有「訂金」這兩個字的(以後會不會修法,這我不知道),它只是社會上的俗稱,但是若是合約上寫的是「訂金」時,會不會有不一樣的結果?

個人是認為:不論是訂金還是定金,還是要去回歸到當事人之間的真正意思。

民法第248條規定,於89426日修正時,雖將「訂金」改為「定金」,然其立法意旨表明:原條文「訂金」係「定金」之誤繕,予以修正,足見「定金」乃屬法律條文正確用字,而民間訂約習慣使用「訂金」,如屬定金之約定,亦無礙於「定金契約」之成立生效。

最高法院認為「按定金,乃契約當事人之一方以擔保契約之成立或確保契約之履行為目的,而交付他方之金錢或代替物。定金契約為從契約,以擔保主契約之成立或履行為目的;亦屬要物契約,須交付金錢或其他代替物,定金契約始為成立。契約簽立買賣預約時所交付之定金,係以擔保本約(買賣契約)之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立,立約定金即變更為確保契約之履行為目的,而有民法第249 條規定之適用;本約如未成立,定金之效力仍應類推適用該條文之規定(最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照)。」
最高法院另認為「契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍返還其所受之定金,民法第249 條第3 款定有明文。是除當事人另有訂定外,於交付「立約定金」之一方拒不成立主契約時,即不得請求返還定金,反之,受定金之一方拒不成立主契約時,則應加倍返還定金(最高法院96年台上2565號判決意旨參照)。」

至於「訂金」則未見法律明文規定,一般契約書若是寫「訂金」,而沒有特別約定其定義,可能會被解釋成「定金」的誤繕。為避免二者名詞的誤用,造成解釋上的歧異困擾,倘「訂金」另有定義,應於契約中載明其效力內容,例如當事人之間的真意若是指「保留優先購買或是承租的地位,而預先交付給他方一定數額的金錢。」就跟一般的「定金」有所區隔,這種支付,當支付方未履行時,不退「訂金」;若收付方拒絕履行時,則就退還「訂金」。尤其是在預售屋市場,預售屋不論是「下訂」,都用「訂」字,如給收據也多寫「訂金」。訂金並非法律用語,法律對「訂金」也沒有明文規範,一般是指消費者有意購買某一戶,先預付一筆小金額,表示有購買誠意,也希望業者保留。所以,對於「訂金」用語,若有特殊之意義,就應該明文約定下來,同時也要就其效力加以約定,方能成效。

厚丞隨筆
2018.03.09