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2019年3月26日 星期二

意定監護

法律新知
【意定監護的認識】
立法院司法及法制委員會108.03.20審查通過「民法部分條文修正草案」,增訂「成年人之意定監護」。
現行成年人監護制度是在本人喪失意思能力才啟動的機制,無法充分符合受監護人意願;
而意定監護制度,是指在本人的意思能力尚健全時,本人先與受任人事先用書面(須經公證)訂立契約,約定於本人受監護宣告時,由受任人允為擔任監護人,以替代法院依職權選定監護人,使本人在意思能力喪失後,可依其先前的意思自行決定未來的監護人,較符合人性尊嚴及本人利益。
此次修正草案新增「意定監護制度」,是基於「尊重本人之意思自主」的原則,所以法院為監護宣告時,在本人訂有意定監護契約者,以意定監護優先為原則。
另外為保障受監護宣告者的權益,草案也設有監護人如有顯不適任或不符受監護人最佳利益情形,得聲請法院改定監護人的規定。
此次修法的重點,法務部歸納出10點:
(1) 意定監護受任人可以成為監護宣告的聲請人。受任人有正當理由,得聲請法院許可辭任其職務。如果前後意定監護契約有相牴觸,視為本人撤回前意定監護契約。配合意定監護之增訂,明定意定監護受任人得為監護宣告之聲請人;並增訂輔助人及利害關係人亦得為聲請人。(本草案第14條)
(2) 明定「意定監護契約」之定義,並規定受任人為數人時,除約定為分別執行職務外,應共同執行職務。(本草案第1113條之2)
(3) 意定監護契約之訂立、變更採要式方式,須經由公證人作成公證書始為成立,且於本人受監護宣告時,始發生效力。(本草案第1113條之3)
(4) 法院為監護宣告時,於本人事前訂有意定監護契約,應以意定監護優先為原則,以本人所定之受任人為監護人。但有事實足認意定監護受任人不利於本人,或有顯不適任之情事,法院得依職權選定監護人,不受意定監護契約之限制。(本草案第1113條之4)
(5) 意定監護契約訂立後,當事人於法院為監護宣告前,得隨時撤回。監護宣告後,本人有正當理由,得聲請法院許可終止之;受任人有正當理由,得聲請法院許可辭任其職務。(本草案第1113條之5)
(6) 法院為監護宣告後,監護人共同執行職務時,監護人全體或監護人數人分別執行職務時,執行同一職務之監護人全體有第1106條第1項或第1106條之1第1項之情形者,法院得另行選定或改定監護人。另監護人中之一人或數人有上開條文所定情形,則視情形由其他監護人執行職務;或由法院解任後,始由其他監護人執行職務。(本草案第1113條之6)
(7) 意定監護人之報酬,倘當事人已約定者,自應依其約定;當事人若未約定,得請求法院酌定之。(本草案第1113條之7)
(8) 前後意定監護契約有相牴觸者,視為本人撤回前意定監護契約。(本草案第1113條之8)
(9) 意定監護契約約定受任人執行監護職務不受第1101條第2項、第3項有關監護人處分財產之限制者,從其約定。(本草案第1113條之9)
(10) 其他有關意定監護事項,準用成年人監護之規定。(本草案第1113條之10)

以上資料來源法務部新聞稿
https://www.moj.gov.tw/cp-21-113697-e29b3-001.html


厚丞隨筆
2019.03.26

2019年3月21日 星期四

勞動部「就業服務法」第5條第2項第6款指導原則

就業服務法第5條規定,雇主在招募或僱用員工時,職缺經常性薪資未達4萬元者,應公開揭示或告知薪資範圍,違者可處6萬元以上、30萬元以下罰鍰。

自107年11月30日起,雇主刊登求才職缺之薪資未達4萬元,應依法公開薪資範圍。


勞動部於今日公告行政指導原則



              雇主招募員工公開揭示或告知職缺薪資範圍指導原則 
                                                                                                                        發佈日期:108-03-21



https://www-ws.pthg.gov.tw/Upload/2015pthg/26/relfile/8003/423850/510d8ac8-b96a-4f24-985b-19b2a6f61e16.pdf




厚丞隨筆
2019.03.21


勞動部「就業服務法」第5條第2項第6款解釋令

就業服務法第5條規定,雇主在招募或僱用員工時,職缺經常性薪資未達4萬元者,應公開揭示或告知薪資範圍,違者可處6萬元以上、30萬元以下罰鍰。

自107年11月30日起,雇主刊登求才職缺之薪資未達4萬元,應依法公開薪資範圍。

勞動部於今日公告解釋令


勞動部
中華民國108年3月21日
勞動發就字第10805036151號




https://www-ws.pthg.gov.tw/Upload/2015pthg/26/relfile/8003/423850/10987030-0b6c-4c9a-a204-d1bf0b94dbaf.pdf




厚丞隨筆
2019.03.21










2019年3月18日 星期一

把印章交給朋友幫你處理某個事情,該注意什麼呢?


譬如:正好同事要去郵局辦事情,而你正好也要領錢,就請朋友順便代勞領錢。
即使是再熟的朋友,也請不要這樣就隨便把印章交給第三人。
若是真的非不得已,請記住我的建議:一定要寫一張簡單的「授權書」。

寫授權書並不難,就只要寫清楚是將印章交給誰,此人拿你的印章是委託他要辦什麼事情,這樣就可以,至少有這張來證明,除了授權的事項以外,其他的事情,並沒有權利拿你的印章去蓋章。

雖然下面這件,法官很明智,下了一個很正確的判決,但是是否每位法官都會有相同的看法,也說不準,所以還是不要冒這種無法預測的風險。

最高法院七十年度台上字第六五七號著有判例
按「由自己之行為表示以代理權授與他人者,對於第三人應負授權人之責任,必須本人有表見之事實,足使第三人信該他人有代理權之情形存在,始足當之(參看本院六十年台上字第二一三0號判例)。『我國人民將自己印章交付他人,委託該他人辦理特定事項者,比比皆是,倘持有印章之該他人,除受託辦理之特定事項外,其他以本人名義所為之任何法律行為,均須由本人負表見代理之授權人責任,未免過苛。』原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實,即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任,自屬率斷。本件被上訴人甲○○雖自認於七十四年間有授權陳○亮辦理貸款之事宜,然揆諸上揭判例意旨所示,究難以七十四年間被上訴人甲○○授權陳○辦理貸款,而授權或交付予陳亮保管或未取回被上訴人甲○○之印章之事實,即認被上訴人甲○○須就陳亮任何以被上訴人甲○○名義所為之貸款行為,均須負本人之授權人責任,自無庸贅論。」

厚丞隨筆
2019.03.18

2019年3月13日 星期三

淺談「指印」面面觀


在網路上如果打關鍵字「指紋」或「指印」,就會有相當多的文章提到用「指紋」代替「簽名」效力的文章,所以今天不是要討論「簽名」、「蓋章」、「指印」三種之間效力優劣的問題,而是要理解,如果萬一你拿到的一份文件,而這份文件上面的簽名欄位只有簽署文件者的本人指印時,這時候的你,可以自己去初步判斷這份文件到底是不是一份有效的文件?

一個人在某文件上,無論是簽名、蓋章、捺指印,不外乎是在表示認同或同意該文件內容的一種表徵(下稱前者),當然若文件是自己做成的文件,自己在文件上,不論是簽名、蓋章、捺指印,其實也是在表徵出該文件是出自於自己做成的「真實性」(下稱後者)。

所以,這種文件,如果是後者,無論是簽名、蓋章、捺指印,不會有有效或無效的問題。

如果是前者,通常可能是在從事某種社會活動,
譬如:你出去餐廳用餐或去任何地方消費,在簽帳單上或是信用卡帳單上簽名,表示你同意消費的內容。
又例如你去租的房子,在租賃契約上面簽下你的姓名,表示你同意租賃契約書上面所約定事項的內容。
又例如:你把款項借給朋友,朋友在借據上面簽名,表示你跟你朋友之間成立一個消費借貸的契約。
又例如:你想賣土地,去仲介公司簽委託銷售契約書,表示你跟仲介公司成立一個「居間契約」。
又例如:你要買房子辦理過戶,必須在不動產買賣契約書面以及公契上面簽章。
又例如:你要辦理收養子女,必須在收養的文書上面簽名。

像這些涉及簽署契約或是法律規定的書面文件,才會有必須注意簽名、蓋章、捺指印效力的問題。

簽名與蓋章,我想一般人都非常清楚,兩者是效力相同。

但是「捺指印」呢?

網路文章中有人說:「按指印在法律效力上反而較差,依法必須經二人簽名證明,才與簽名生同等之效力」。

網路上也有專業律師說「依民法第三條規定,如以指印代簽名者,要有兩人在該文件上簽名,該指印才生簽名的效力。所以文件上只有指印,沒有簽名或蓋章,沒有兩人簽名證明,該文件原則上不生法律效力。所以雙方簽契約時,該契約如為電腦打字,一方只用指印而未簽名或蓋章,該契約恐怕不生效力。」

某位律師在其事務所專屬網頁也發文表示「一、按照民法的規定,簽名與蓋章會發生同樣的效力,所以無論用簽名或蓋章的方式簽約均可,且簽名或蓋章,兩者擇一即可,效力相同。至於壓指印,是民間習慣簽約的方式,並非簽名或蓋章,一定要再壓指印。二、若簽約對象不識字,無法自行簽名,民法規定得以壓指印、劃十字或其他符號代替簽名,只是在文件上,必須另外經二人簽名證明才會發生與簽名生一樣之效力。」

平心而論,上面的說法,也不能說不對,但也不是完全正確。總是有那麼覺得不夠完整。問題是出在哪裡?

在看法條規定之前,先看一下下面這篇文章見解,個人認為只有下面這篇網路文章的看法才比較貼近正確。

它是這麼寫的「只有蓋指印,租賃契約算是成立了嗎?
一、當事人(房東或房客)沒有在文件上親自簽名,而僅是蓋上指印,卻沒有加上其他至少二人之親自簽名,佐證該指印為確實為當事人親自按捺時,該指印是沒有辦法代替簽名的(民法第3條),法律規定只是不生簽名效力而已。
二、若租賃契約書上缺少正確的簽名方式,當事人是否就能主張租賃契約無效呢?答案是否定的;對於租賃契約而言,「契約文件是否有效」與「租賃契約是否成立」並非同一件事;也就是說,契約文件不生法律效力,但租賃契約仍然可能是有效存在;原因在於,租賃契約並不是只依賴契約文件來證明其是否成立生效,該文件以外的事實(例如,房客已經搬進去住並且已經有支付租金了),仍然能夠證明租賃契約合法存在,其中關鍵,就在於法律並不要求租賃契約之成立非要訂立書面不可,只要房東及房客都談妥了,租賃契約就算成立,即使契約文件上的簽名不具備法律規定之方式,也不會影響租賃契約成立。
三、至於文件中的各種約定內容,是否仍然有效呢?答案是肯定的;文件上缺少正確的簽名方式固然沒有簽名的效力但文件之內容畢竟曾經經過雙方同意而構成租賃契約內容,僅是因為簽名方式不正確而缺少當事人合意之外在證明而已,只要能有其他事實足證該文件確曾經過當事人同意,該份文件之內容,仍然構成租賃契約之內容,而能拘束雙方當事人。
四、租賃契約,之所以被稱為「諾成契約」,箇中緣故就在於前項說明之中,事實上,這是絕大多數契約成立的常態,法律要求契約之成立必須作成書面,反倒是少數。」

為什麼說上面這篇文章才是比較貼近正確的看法呢

我國民法第3條規定『依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。』

從條文中已經清楚規定,適用本條時,前提要件必須是「依法律之規定,有使用文字之必要者」,換句話反面的意思就是說,如果不是的話,就沒有民法第3條的適用。
而上開文章已特別說明「租賃契約之成立非要訂立書面不可,只要房東及房客都談妥了,租賃契約就算成立,即使契約文件上的簽名不具備法律規定之方式,也不會影響租賃契約成立。」亦即:「租賃契約」是諾成契約」,不是「要式契約」,「簽名」與否,並不是「租賃契約」的成立要件。


此從最高法院的判決例,即可得到印證。
「又按消費貸借契約之訂立,原非必須使用文字,即無民法第三條之適用」(273240)也就是說:消費借貸契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即不包含消費借貸契約之訂立在內。

「按不動產物權之移轉或設定,應以書面為之,民法第七百六十條定有明文。移轉不動產所有權,如不依此方式為之,依同法第七十三條之規定,自屬無效。至所謂書面,除應依同法第三條之規定外,固無其他一定之方式。但其內容必須有表示將某處不動產移轉與買受人之意思,自不待言。」(324349)也就是說:移轉不動產所有權契約之訂立,法律上規定應以書面為之,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即包含不動產移轉契約之訂立在內。

「和約內僅王明哲一人簽名,依民法第三條第三項規定應不生效一節,查前條項法文規定係指依法律之規定有使用文字之必要,即法律上規定某種法律行為須以訂立書面為必要者而言,本件兩造所訂和解契約,本不以訂立書面為必要,自難以和約內僅有王明哲一人簽名,即指為不生效力。」(31692)也就是說:和解契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,並不包含和解契約之訂立在內,即使和解契約的文件上簽名只有一人的簽名,立和解書的當事人雙方的和解契約仍然有效且成立。。

「按當事人成立買賣同時約定買回之從契約,或於買賣成立後將已買受之標的物,賣與原所有人成立再買賣,或為再買賣之預約者,均屬債權契約,一經當事人意思合致,即為成立,縱令當事人約定須經原代筆人批註老契,亦於此項約定方式完成時成立,並無民法第三條就法定方式所為規定之適用。」(302328)也就是說:債權契約之訂立,法律上並無規定必須以書面為之之規定,民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者,即不包含債權契約之訂立在內。

「按依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限,民法第3 條、第73條分別定有明文。民法第3 條規定之適用,以依法律之規定有使用文字之必要者為限(最高法院31年上字第692 號判例要旨參照)。次按代理人於代理權限內,以本人名義所為之意思表示,直接對本人發生效力。前項規定,於應向本人為意思表示,而向其代理人為之者,準用之,此亦為民法第103 條所明定。代理人任意記明本人之姓名蓋其印章,而成為本人名義之行為者,所在多有,此種行為只須有代理權即不能不認為代理之有效形式(最高法院85年度台上字第407 號裁判要旨參照)。()股權轉讓為諾成契約,因當事人雙方意思表示一致而成立,股權轉讓書之簽立並非契約之成立要件。況原告既已授與其配偶張信傑代理權,業據證人張信傑證述明確(見本院卷第161 頁反面),是系爭股權轉讓書上之原告簽章雖非原告本人親自為之,而係由證人張信傑代簽代蓋,仍不影響其效力。被告辯稱系爭股權轉讓書依民法第3 條、第73條為無效云云,容有誤會。」(桃園地方法院104793
這則實務見解也再次強調「民法第3 條規定之適用,以依法律之規定有使用文字之必要者為限」,而「股權轉讓是諾成契約」,不是「要式契約」,「簽名」與否,並不是「股權轉讓契約」的成立要件。


最後再以標題的「借據」為例做個總結:
如果你拿到手中的「借據」只有借款人的「指印」,但沒有二人的見證,你不用擔心,這張「借據」文件,還是「有效的」,而且你跟這位跟你借錢的人之間的借貸契約也是有效成立的。

因為:民法第3條係關於法定文書製作方式之規定,消費借貸契約並不以作成文書(即借據)為必要,消費借貸契約既非要式契約,自無民法第3條適用之餘地。「借據」,僅係證明雙方間確有消費借貸之合意,借款人即使否認其上之簽名係其本人所簽,惟若其上之指印確實是借款人之指印,則無論借據有無借款人之簽名,其上既有借款人之指印,即使沒有二人之見證人簽名,亦已足以證明借款人同意借據之內容。

小建議:如果簽文件時,碰到不識字或是無法用手簽名,而必須以「捺指紋」的方式代替簽名或是蓋章時,不管是不是法律規定一定要用書面的契約,反正切記要找「二位滿20歲的成年人當見證人見證,證明是立約人本人親自按的指紋。」
也就是說,不用去管你要簽署的文件是不是法律規定一定要用書面的契約(因為一般民眾大都無法判斷),當你無法去做判斷時,你都把它當作是[「法定要式」的契約,一旦有立約當事人無法簽名時,一概都要另外有二人之見證人,這樣比較萬無一失。


厚丞隨筆
2019.03.12-


2019年3月10日 星期日

給付遲延與解除契約



【若你在從事交易行為中,你跟對方並未約定對方何時給付,當你跟對方請求給付時,對方並未給付,而有給付遲延發生時,若要解除契約,必須要經過幾次催告才可以解除契約呢?】

也就是說,上面所說的前提情況是「未定履行期限的契約」的契約型態。

先從我國民法的規定來看
民法第229條第2項是這樣規定「給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任。」
因此,按照法條的規定,你必須先做第一次的催告,這裡的催告是請求對方履行契約。這裡的催告,可定相當的時間,也可以不定相當時間,如果有定相當時間的話,就必須等到你定的相當時間經過之後,對方仍未履行時,才負遲延責任。因為本來你和對方的契約就是「未定履行期限的契約」,你當然可以隨時請求對方履行給付行為。

當你請求對方履行,但對方並未立即履行,此時,按照上面的法條規定,對方從接到你的第一次催告時起,就要負遲延責任。

接著,我們再看民法第254條是怎麼規定的。
民法第254條規定「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。」
接續上面一段所說的情況,第一次催告時對方未履行,就發生給付遲延的狀態,這時候你必須再第二次催告對方履行契約所約定應給付之行為,而且這第二次的催告必須一定要定「相當的時間」(譬如收到通知後7日內)給對方履行(這點非常重要,切記),如果對方在相當的時間內仍然沒有按照契約的約定履行,這個時候你才可以解除契約。這是因為,立法者認為應該再給債務人一次的機會去完成契約履行的義務,畢竟本來的契約就是「未定期契約」,不應直接驟然就讓債權人解除契約。

案例:甲將房子出賣予乙,雙方約定買賣價金分期支付,乙於簽訂買賣契約交付簽約金於甲;嗣後乙即未再依約給付價金,出賣人甲該怎麼辦?
買賣契約為「有償契約」,買受人負有依約給付買賣價金的義務;倘買受人未能依約給付第二期價金,甲必須做第一次的催告,乙收到催告後仍未給付第二期價金,依法即已構成給付遲延之「債務不履行」。
  
    甲在此種情形之下,可以依照雙方書面契約之約定及《民法》之規定,第二次發函訂「相當期限」催告乙給付價金;倘若乙仍然置之不理,甲即可依約行使「解除權」,解除雙方之買賣契約,並依約將乙已交付之簽約金當作「違約金」予以沒收。
  
    這裡的催告以及解除,應以「意思表示」為之,最好用郵局存證信函、公證人之認證函或律師函,俾能有保存「證據」的效果。
    
    所以,要注意,你的第二次催告,如果沒有定「相當的期限」,你將無法行使解除權來解除契約,即使你發函解除契約,將來訴訟時,也會被法院認為解除契約不合法,不生解除契約之效力
       
    引用一則最高法院的見解做為參考:
最高法院100年台上字第2199號民事判決
民法第二百五十四條係規定,契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。故務人遲延給付時,必須經債權人定相當期限催告其履行,而債務人於期限內仍不履行時,債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告,如未定期限,難謂與前述民法規定解除契約之要件相符,自不得依上開法條規定解除契約。

厚丞隨筆
2019.03.10


2019年3月9日 星期六

票據上應記載的事項,可不可以授權執票人填寫?


一、 「票據金額」以及「發票日期」都可以授權他人填寫,當然,若未被授權,就不可以。

最高法院六十八年第十五次民事庭會議及七十年第十八次民事庭會議結論意旨,認為「票據法第十一條固規定欠缺本法所規定票據應記載事項之一者,其票據無效,然而,發票人將未記載『發票年月日』及『金額』,或欠缺其中之一但已簽名或蓋章之支票交付他人,若已決定嗣後由執票人按發票人之決定或授權範圍,代為完成發票行為者,與發票人自行填寫發票日完成簽發支票之行為無異,此情形又與僅由發票人簽名,由執票人『自行決定』發票日或金額之情形有別。又善意執票人(不知票據執有前係空白授權),取得已具備本法規定應記載事項完足之票據者,得依票據文義行使權利,票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由,對執票人主張票據無效。」
最高法院八十二年度第一次民事庭會議決議意旨也認為「甲簽發空白本票一紙(除發票人甲之簽名及發票日期外,餘均未記載),連同授權書(上載明乙得按實際債權額代甲填寫票面金額)一紙交付於乙。嗣乙持填寫金額後之上開本票,向甲請求給付票款,實無不可。」

二、 所以,票據上之「金額」與「發票日期」固屬票據法所規定之「票據應記載事項」,然而,發票人如將已簽名或蓋章,但未記載「金額」及「發票日期」之票據交付他人,並於一定範圍內授權執票人進行補充、代為完成發票行為者,實務見解認為此與發票人自行填寫票面金額之效果無異,故不會因此無效。

三、 發票人簽名:在票據上簽名者,依票上所載文義負責;票據上之簽名得以蓋章代之,票據法第5條第1項及第6條分別定有明文。且蓋章用之印章,並不以戶政機關核發之「印鑑證明」之印鑑為限。如票據上之印文係屬真正,雖由他人代為簽發,除有確切反證外,自應推定為發票人本人有授權簽發之行為(最高法院37年上字第8816號判例意旨參照)。由上開最高法院之決議內容觀之,包括授權他人代簽發。

四、 最高法院四十四年台上字第一四二八號判例認為「上訴人之印章與支票簿常交與甲保管,簽發支票時係由甲填寫....然其印章及支票既係併交與該甲保管使用,自足使第三人信其曾以代理權授與該甲,按諸民法第一百六十九條之規定,自應負授權人之責任。」

五、 另依最高法院67年台上字第3896號民事判例要旨:「授權執票人填載票據上應記載之事項,並不限於絕對的應記載事項,即相對的應記載事項,亦可授權為之。本票應記載到期日而未記載,固不影響其本票效力,但非不可授權執票人填載之。」可知,包括票據之「金額」、「發票年、月、日」(絕對應記載事項)及「到期日」(相對應記載事項)等項目,現行實務見解似均容許由發票人於一定範圍內授權由執票人填寫之。

厚丞隨筆
2019.03.09

定金與訂金



【定金?訂金?這兩者,在法律上真的有不一樣的意思嗎?】
網路上有一篇文章提到「定金」與「訂金」的區別,究竟是否如此?
https://www.cmoney.tw/notes/note-detail.aspx?nid=108063

從我國民法裡頭來看,
民法第248條有寫到「定金」,法條是這樣規定的「訂約當事人之一方,由他方受有定金時,推定其契約成立。」
民法第249條則規定「定金,除當事人另有訂定外,適用左列之規定:
一、契約履行時,定金應返還或作為給付之一部。
二、契約因可歸責於付定金當事人之事由,致不能履行時,定金不得請求返
    還。
三、契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍
    返還其所受之定金。
四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由,致不能履行時,定金應返還
    之。」

至於「訂金」,在目前的法律條文是沒有「訂金」這兩個字的(以後會不會修法,這我不知道),它只是社會上的俗稱,但是若是合約上寫的是「訂金」時,會不會有不一樣的結果?

個人是認為:不論是訂金還是定金,還是要去回歸到當事人之間的真正意思。

民法第248條規定,於89426日修正時,雖將「訂金」改為「定金」,然其立法意旨表明:原條文「訂金」係「定金」之誤繕,予以修正,足見「定金」乃屬法律條文正確用字,而民間訂約習慣使用「訂金」,如屬定金之約定,亦無礙於「定金契約」之成立生效。

最高法院認為「按定金,乃契約當事人之一方以擔保契約之成立或確保契約之履行為目的,而交付他方之金錢或代替物。定金契約為從契約,以擔保主契約之成立或履行為目的;亦屬要物契約,須交付金錢或其他代替物,定金契約始為成立。契約簽立買賣預約時所交付之定金,係以擔保本約(買賣契約)之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立,立約定金即變更為確保契約之履行為目的,而有民法第249 條規定之適用;本約如未成立,定金之效力仍應類推適用該條文之規定(最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照)。」
最高法院另認為「契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍返還其所受之定金,民法第249 條第3 款定有明文。是除當事人另有訂定外,於交付「立約定金」之一方拒不成立主契約時,即不得請求返還定金,反之,受定金之一方拒不成立主契約時,則應加倍返還定金(最高法院96年台上2565號判決意旨參照)。」

至於「訂金」則未見法律明文規定,一般契約書若是寫「訂金」,而沒有特別約定其定義,可能會被解釋成「定金」的誤繕。為避免二者名詞的誤用,造成解釋上的歧異困擾,倘「訂金」另有定義,應於契約中載明其效力內容,例如當事人之間的真意若是指「保留優先購買或是承租的地位,而預先交付給他方一定數額的金錢。」就跟一般的「定金」有所區隔,這種支付,當支付方未履行時,不退「訂金」;若收付方拒絕履行時,則就退還「訂金」。尤其是在預售屋市場,預售屋不論是「下訂」,都用「訂」字,如給收據也多寫「訂金」。訂金並非法律用語,法律對「訂金」也沒有明文規範,一般是指消費者有意購買某一戶,先預付一筆小金額,表示有購買誠意,也希望業者保留。所以,對於「訂金」用語,若有特殊之意義,就應該明文約定下來,同時也要就其效力加以約定,方能成效。

厚丞隨筆
2018.03.09

本票應記載事項

有朋友問說拿到本票做為借款契約的擔保票,但卻不知道如何判斷拿到的本票是否為有效票?
也有客戶來所問說:借錢的時候,因為對方保證說會還錢,而且還拿出自己的本票,供擔保,所以自己就相信朋友的誠意將錢給朋友。無奈那個朋友之後避不見面...,一邊拿出了那兩張本票出來。律師請幫我作本票裁定,然後把他存款扣押,我要他還錢!!!。誰知客戶拿出來的本票竟然沒有寫發票日期...
其實本票並沒有一定的格式要求,但有一些項目是一定得記載的事項(即「絕對必要記載事項」)。
雖然坊間文具行、書局都有在賣本票簿,但其實簽發本票毋庸特地購買,只要有張紙,就可以簽發本票。所以其實你是可以隨手拿張紙,然後把絕對必要記載事項記載清楚。這就是一張有效的本票XD。
1.發票日係本票之絕對應記載,如發票人簽發時故意疏漏未將發票日填寫上去,依票據法第11條規定「欠缺本法所規定票據上應記載事項之一著,其票據無效。」
但:發票日期是指票據正面最下面位置的日期,不是上面的日期。上面寫的日期,是「到期日」,不是「發票日」。千萬不能弄錯。
2.一定之金額,也是絕對應記載事項。
3.發票人之簽名或是蓋章,也是絕對應記載事項。
4.另外,還必須要「表明「本票」字樣,也是絕對應記載事項。
5.以及「無條件擔任支付」,也是絕對應記載事項。
如有欠缺,應立即請發票人補充填載,如執票人無從請求發票人補充記載時,千千萬萬不可以自已去填載或是修改。
該本票雖為無效票據,但仍得證明執票人與發票人間有債權債務關係,則執票人得以該無效本票為證,並於訴狀內說明事實,向法院聲請對發票人核發支付命令,促其清償,亦無不可。
又如果這張本票應該記載的事項都已經紀載,但是被小孩不小心塗鴉,畫個人頭在上面,那麼,會不會影響到這張本票的效力呢?其實這樣的本票還是有效的唷。因為依據票據法規定,如果票據上記載票據法不規定之事項者,不生票據上效力。所以只要本票上有記載上面說的那五項必要記載事項,就算有其他莫名其妙的圖案或者文字,都不會影響該本票的效力。
最後要提到的是行使本票的時效只有3年喔。依票據法第22條之規定,本票上之權利自「發票日」起算3年間不行使而消滅。 所以本票的消滅時效依據法律規定為3年。 但是,超過3年的本票,執票人還是可以向債權人法院聲請裁定本票強制執行喔(即本票裁定),但會面臨票據債務人提出時效抗辯之風險。也就是說,超過三年的本票,還是可以申請本票裁定,只要是有效的票,因為法院只會審查本票是否符合票據法的規定、應記載事項有無欠缺,並不會因為本票已罹於時效,就拒絕裁定准予執行。所以,法院還是會下本票裁定,可去執行法院聲請強制執行,只是票據債務人(發票人)收到法院裁定後,可以以時效超過為由提出異議,並提起確認本票債權不存在的訴訟,主張本票債權已罹於時效而不存在,那就沒辦法強制執行了,但債務人沒抗辯的話就賺到。

厚丞隨筆
2019.03.09-

斡旋金與要約書

透過房屋仲介業者購買房地產,如果你有購買的意願,房屋仲介會要你簽一份「斡旋金契約書」或是一份「要約書」,這兩種文書究竟有何不同,身為消費者的你,理應有所瞭解。
1.「斡旋金契約書」:是指載明購屋意思表示, 由不動產經紀業者向賣方議價之書面,購屋人「交付一定金錢」予不動產經紀業者,委其代為向賣方協議交易。此「交付一定金錢」,仲介業者名稱不論是稱做「訂金、意願金、保證金、附停止條件定金…」皆可被解讀是「斡旋金」。
2.「要約書」:是指載明購屋意思表示, 由不動產經紀業者向賣方議價之書面,而購屋人「不預先交付一定金錢」予不動產經紀業者。
3.從上面的說明:可以知道,這兩份文件唯一的差別就是,簽「斡旋契約書」時,購買者會需先要交出一筆「斡旋金」給房屋仲介業者,讓業者去跟賣方「議價」,一旦房地主在「斡旋金契約書」簽名同意簽收,這筆「斡旋金」款項成為價款一部份的「定金」,且買賣雙方的買賣契約就視為成立;若房地主不在「斡旋金契約書」簽名同意簽收,這筆「斡旋金」款項,仲介業者就必須無息全部退還給買方。
如果是簽署「要約書」,並不需要交出一筆金錢給房屋仲介業者,但是一樣,房屋仲介業者也是拿著此份「要約書」去跟房地主「議價」,若房地主同意買方之價格及條件後,買賣雙方即正式會面簽定買賣契約,一樣,在房地主未同意買方之價格及條件之前,買方都可以撤回要約書不買。
4. 消費者該如何挑選簽「斡旋金契約書」或「要約書」呢?
建議:如果購買房地意願一般,可以選擇簽立「要約書」的方式議價,但如果遇上十分滿意的房地,而仲介業者又能提供完整的付款保證制度,那麼以支付「若干斡旋金」的方式議價,通常較能達到令人滿意的議價結果。
5.至於房屋仲介業者,依據「行政院公平交易委員會對於不動產經紀業之規範說明」第五點第(二)載明「不動產經紀業者從事不動產買賣之居間業務時,倘利用交易資訊不對稱之特性,隱匿斡旋金契約與內政部版「要約書」之區別及其替代關係,在向購屋人收取斡旋金之同時,未同時告知購屋人亦得選擇採用內政部版「要約書」及斡旋金契約與內政部版「要約書」之區別及其替代關係,將有違反公平交易法第二十四條規定之虞。
6. 斡旋金制度在實務上卻也會發生糾紛,原因就在於消費者與房仲業者間對於可否沒收或加倍退還的認知不一致所以,為了減少糾紛,內政部遂制訂「要約書」範本提供買方參考使用,而買方使用「要約書」出價則可以不用支付斡旋金,且於賣方承諾前可以「撤回」要約。
7. 行政院公平交易委員會並決議如房仲業者於買方經其媒介而出價時,未告知其可選擇使用內政部版要約書時,將構成違反公平交易法第24條,將予以處罰,所以現行房仲業者大多數均配合依此決議辦理,告知買方有選擇權。但是千萬不要以為使用要約書不支付斡旋金時,在賣方同意售出後仍可任意反悔不買而不付任何法律責任,因為許多仲介業者所提供簽訂之要約書存在違約罰則的約定,即使要約書無違約罰之約定亦須賠償未違約之一方因此所致之損害,故仍需謹慎為之千萬不可兒戲,以免損及自身權益。

厚丞隨筆
2019.03.09

2019年3月3日 星期日

變形工時


關於勞資糾紛,其中涉及到變形工時的爭辯。
(因本件勞資糾紛發生時間點仍在勞基法為修法前之舊法,下列意見都是以勞基法修正前的舊法規定為論述)

有云「已將『變形工時』『約定在勞動契約中』即表示已得原告之同意,得將原告某些日數的工時,分配至其他工作日,而在此『一定時數內』的工時,均視為正常工時,被告不必另行發給加班費,故雙方之間已有變形工時之約定云云。」



10511日舊勞基法規定第30條第1項規定,勞工每日正常工作時間不得超過8小時,每2週工作總時數不得超過84小時。又考量上開4小時零碎工時能集中運用、解決企業排班困難問題,於勞基法91年底修正同條第2項「2週變形工時」規定,並於第3項增訂「8週變形工時」規定。又勞基法第30條第2項規定,經中央主管機關指定之行業,前項正常工作時間,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將其2週內2日之正常工作時數,分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數,每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。行政院勞工委員會〔現改為勞動部〕為落實放寬工時彈性之立法意旨,更於92331日指定所有適用勞動基準法之行業,皆可依上開規定實施「2週變形工時」制度。另依同法第30條第3項規定,經中央主管機關指定之行業,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將8週內之正常工作時數(336小時)加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時,每週工作總時數不得超過48小時。此即為所稱之「8週變形工時」規定。勞委會指定的行業包括「經指定適用該法第30條之1之行業、製造業、營造業、遊覽車客運業、航空運輸業、港埠業、郵政業、電信業、建築投資業、批發及零售業、影印業、汽車美容業、電器及電子產品修理業、機車修理業、未分類其他器物修理業、洗衣業、相片沖洗業、浴室業、裁縫業、其他專業科學及技術服務業、顧問服務業、軟體出版業、農林漁牧業、租賃業、自來水供應業、依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業。」等行業,業經指定適用該項規定。此外,另依同法第30條之1規定,經中央主管機關指定之行業,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將4週內之正常工作時數(168小時)加以分配。但每日正常工作時間不得超過10小時,每二週內應有二日之休息,作為例假。此即為所謂之「4週變形工時」規定。勞委會指定的行業包括「環境衛生及污染防治服務業、加油站業、銀行業、信託投資業、資訊服務業、綜合商品零售業、醫療保健服務業、保全業、建築及工程技術服務業、法律服務業、信用合作社業、觀光旅館業、證券業、一般廣告業、不動產仲介業、公務機構、電影片映演業、建築經理業、國際貿易業、期貨業、保險業、會計服務業、存款保險業、社會福利服務業、管理顧問業、票券金融業、餐飲業、娛樂業、國防事業、信用卡處理業、學術研究及服務業、一般旅館業、理髮及美容業、其他教育訓練服務業、大專院校、影片及錄影節目帶租賃業、社會教育事業、市場及展示場管理業、鐘錶、眼鏡零售業、農會及漁會」等行業,已指定適用此規定。

因此只要符合上開「2週變形工時」、「8週變形工時」、「4週變形工時」的要件,這些變形工時,都屬於正常工時,所謂「變形工時」,指的是在一段期間內,將每天的「正常工作時間」,分配到這段期間的其他工作日,這些「分配」過去的工時,仍然算是「正常工作時間」,也就是沒有加班費的工時,亦即在上開工時內,均不生給付延時工資的問題。又上開三種變形工時,均須符合第一,必須是勞委會指定的行業〔勞委會已於92331日指定所有適用勞動基準法之行業,皆可依上開規定實施「2週變形工時」制度。〕。第二,經工會或勞資會議同意。第三,前兩個條件成立之後,事業單位適用變形工時,尚必須預先安排班表,跟勞工說明,在接下來的二週、四週、八週裡面,工作時間是怎麼做安排,勞工今天多這兩個小時,是從二週、四週裡面哪兩個小時調過來,一定要很清楚,讓員工了解工時調動情形,事業單位不能夠以有「變形工時」為由任意作調動(參照勞基法施行細則第20條)。是以如果事業單位未指定適用變形工時,則調移工時時,仍應要遵守工時(§30、§36)的規範,以2週為單位,受每日工時8小時、7天至少有1天例假、兩週工時84小時及女性夜間工作限制,方符合勞基法的規定。

此例之法人為船舶理貨公司,依商港法第3條第12款規定「船舶理貨業:指經營船舶裝卸貨物之計數、點交、點收、看艙或貨物整理而受報酬之事業。」,參照上開勞委會指定適用「8週變形工時」、「4週變形工時」之行業別中,並未將船舶理貨業列入,因此,被告自無適用「8週變形工時」、「4週變形工時」之餘地,對造於勞動契約書第八條將勞基法30條第3項「8週變形工時」、30條之一「4週變形工時」條文列入之約定,並不具任何實質之意義。

既云為適用勞基法之行業,自可依上開勞基法第30條第2項之規定實施「2週變形工時」制度,此部分應無爭議。承上所述,勞基法第30條第2項、第3項、第30條之一,均係規定「雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後」,並未將「勞動契約」列舉在內,益徵上開被造律師所辯,於法未合,自不足取。由於對造並未依據勞基法之規定採行2週變形工時之制度,其正常工作時間仍是8小時,則對造調移工時或排班、輪班時,仍應要遵守工時(§30、§36)的規範,以2週為單位,受每日工時8小時、7天至少有1天例假、兩週工時84小時,日工時超過8小時的部分或兩週工時超過84小時的部分,即是延長工時,方符合勞基法的規定。

另云:
「根據原告實際自10 3份起至1045月止之按月出勤統計,1年期間僅在10310月份工時193小時,超過按月計算月正常工時184小時(84小時x2次兩週+8小時x2),故公司並無再給付加班費之可言云云。」

然按:
勞基法第32條第12項規定「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者,雇主經工會同意,如事業單位無工會者,經勞資會議同意後,得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間,一日不得超過十二小時。延長之工作時間,一個月不得超過四十六小時。」、勞基法施行細則第20條之1規定「本法所稱雇主延長勞工工作之時間,指每日工作時間超過八小時或每週工作總時數超過四十小時之部分。但依本法第三十條第二項、第三項或第三 十條之一第一項第一款變更工作時間者,指超過變更後工作時間之部分。」,是以有關延時工時部分自應依上開規定辦理。

對造以10310月為例,辯稱「10310月份工時193小時,超過按月計算月正常工時184小時(84小時x2次兩週+8小時x2)」。然承上勞基法就延時工時之規定可知,在《勞基法》裡,每日、每週、每年都各自有各自工作與休息時間規範,是不可以隨意調動的,也就是說,例如所謂一年工時是多少,有謂「一年2,040365-110)天*8小時」或是「一年365天約52週,以兩週內84H基準計算=2184H」或是「全年 365 (一年的天數)/7 (一週的天數)=52 (26 個兩週)+1 天折算法定全年工時:(26 個×84小時)+8小時=2192 小時」只是一個數字的加總,本身並沒有什麼意義,也不能拿來當作「年工時總數」的標準。又例如一個月工時是多少,有謂「30天×8小時=240 小時」或是「勞委會的算式:182.67小時」或是「42小時×4=168小時或是168小時+8小時×2=184小時」或是「被告的算式:24天×8小時=192小時或是48小時×4=192小時」,同理,眾說紛紜,莫衷一是,因此被告以192小時或184小時為基準,與原告各該月份之工作時數加總後,兩者相差之時數來計算是否有延時工時之判定,顯然與上開勞基法的規定有違,實非確論。在勞基法裡,應不能以總工時數這樣算,日有日的工時、週有週的工時,加上「休假」和「特休」,這些都不是能隨意調動的。舉例來說,勞基法36條「71」的規定,每7天必須有1天休息做為例假,若某事業單位實施連續工作24天,再給予例假4天,雖然在28天裡,總工時數算起來是一樣,對於勞工的身心負擔,效果是絕對不一樣的;同樣的道理,2天各工作8小時,與1天工作16小時,再休1天,總工時數也一樣,但是對勞工的負擔,就是天差地遠。若依被告片面創設這個制度下加班費的計算方式,變成是每月算一次表定工時(應工作時數)與工作時數的差異時數,而每年再將每月的工時差異時數總和結算出總加班時數。舉例而言,若勞工在1月的工作總時數是150小時,2月的工作總時數是200小時,依照勞資協議,每月的表定工時為184小時,因此1月的時數差異是-34小時,2月的時數差異是+16小時,但兩個月結算下來的結果是-18小時,員工就拿不到任何加班費。如此運作下來,使得「勞基法延長工時」的節奏,完全被打破,即便在日或雙週裡,已經超過工時上限,仍然沒有加班費。

本文係僅供參考,不得作為解釋之依據;如個人有法律問題,建議仍應依據各案具體事實,向專業律師諮詢。

厚丞隨筆
108.03.03